La estrategia y los informes del gobierno para defender el proyecto de aborto

Seis informes en derecho son los que enviará hoy el gobierno al Tribunal Constitucional. Los documentos serán la base jurídica para defender ante ese organismo el proyecto -ya aprobado en el Congreso- que despenaliza el aborto en tres causales.

En el Ejecutivo dicen que se vienen preparando desde el principio de la tramitación de la iniciativa -que se prolongó por dos años y medio- para enfrentar el escenario que se concretará la próxima semana: el viernes 18 de agosto se producirán los alegatos del abogado del gobierno, Alfredo Etcheberry, y de los representantes de los diputados y senadores de Chile Vamos, Angela Vivanco y Miguel Ángel Fernández, respectivamente (ver entrevistas en página 4). Así, La Moneda encargó informes en derecho a los abogados Carlos Peña, Javier Couso, Gastón Gómez, Héctor Hernández, Yanira Zúñiga y Verónica Undurraga, a cuyos contenidos accedió La Tercera y que buscan enfrentar los principales aspectos a los que apuntará la oposición (ver recuadros).

En el gobierno dicen que durante la tramitación del proyecto en el Congreso se registraron todas las reservas de constitucionalidad que formuló Chile Vamos, lo que permitió realizar un levantamiento de la estrategia que utilizaría esa coalición en sus requerimientos.

Además, explican que se revisó cuál había sido el comportamiento de la oposición en los últimos requerimientos que se presentaron ante el TC, específicamente respecto a la reforma laboral y al proyecto de gratuidad en la educación superior. Eso, dicen en Palacio, permitió prever cuántos requerimientos se presentarían, cómo se comportarían ante el TC y quiénes podrían representar a los parlamentarios en los alegatos.

Los equipos técnicos de los ministerios de la Mujer y Equidad de Género (ex Sernam), Salud, Justicia y Secretaría General de la Presidencia lideraron la preparación del trabajo, no solo para defender el proyecto en el TC sino que, además, en la preparación de la iniciativa desde un principio, en 2014. En particular, en el gobierno dicen que se estudió cómo se ha abordado, jurídicamente, la situación de las mujeres que se encuentran bajo las tres causales del proyecto de aborto y cuál ha sido el tratamiento sanitario de esta situación, además del estatuto diferenciado de protección del que está por nacer.

El trabajo -dicen las mismas fuentes- da cuenta de que La Moneda siempre consideró que la oposición recurriría al TC. Y agregan que la ofensiva que lanzó la bancada de diputados del Partido Comunista para inhabilitar a la ministra del TC Marisol Peña sorprendió al interior del gobierno. Esto, especialmente a la ministra Claudia Pascual, militante del PC, quien se desmarcó públicamente de esa arremetida.

Carlos Peña GonzAlez, Rector de la UDP:

Uso del instrumento penal y rol del TC

El rector de la UDP y profesor de la Facultad de Derecho de la U. de Chile aborda el proyecto de aborto, en el informe que le entregó al gobierno, desde el punto de vista jurídico y filosófico. Carlos Peña sostiene que el embrión o feto debe ser protegido, pero que no puede equipararse al derecho a la vida que tienen las personas, uno de los puntos que busca establecer la oposición.

"Así como la inmoralidad de un acto no es razón suficiente para su castigo penal, así también del deber de protección no se sigue el uso del instrumento penal, ni, tampoco, la prohibición de actos específicos", se lee en su informe. "Mientras el nacido tiene el derecho fundamental a la vida, el nasciturus tiene el derecho a ser protegido. La diferencia entre ambas situaciones es la que media entre un imperativo categórico y un imperativo hipotético: tener un derecho fundamental no es lo mismo que ser objeto de protección", agrega.

En su informe se plantea que "pertenece al discernimiento político, previa deliberación y bajo la regla de la mayoría, decidir qué conducta se considerará generalmente lícita: si la obligatoriedad del embarazo en esas circunstancias excepcionales o su interrupción por decisión de la mujer y bajo la regla de un plazo que pondera suficientemente el interés del nasciturus".

En este sentido, Peña sostiene que el trabajo legislativo "fue hecho esgrimiendo razones que el texto constitucional admite", como "la no obligatoriedad de conductas en favor de terceros que supongan sacrificio propio". Así, señala que el deber del TC "es ser deferente con esa decisión aunque no la comparta".

Javier Couso Salas, abogado de la UC:

Protección de la vida, salud y dignidad

Abogado de la Universidad Católica de Chile, magíster y doctor por la Universidad de California, Berkeley, Javier Couso es director del magíster en Derecho Público de la UDP e integrante de la Academia Internacional de Derecho Comparado.

El informe en derecho que le entregó al Ejecutivo analiza por qué, a su juicio, el proyecto no infringe lo establecido en la Constitución. Además, utiliza la noción de "performatividad" para mostrar que el tratamiento normativo y social que se da al no nacido da cuenta de que este es diferente de las personas ya nacidas.

Couso sostiene en su escrito que el proyecto "no solo equilibra adecuadamente los derechos humanos de la mujer con los intereses constitucionalmente protegidos del nonato, sino que además representa el cumplimiento del deber constitucional e internacional del Estado de Chile de asegurar la protección y promoción de la vida, la salud y la dignidad de mujeres embarazadas enfrentadas a las trágicas circunstancias que constituyen las tres causales de despenalización contempladas, al tiempo que protege de la mejor manera posible (en estas situaciones límite) los embriones involucrados".

Además, recalca que la iniciativa del Ejecutivo "no infringe la Constitución cuando autoriza que -en algunas circunstancias precisas y determinadas- el Estado se abstenga de sancionar penalmente a mujeres que decidan interrumpir su embarazo producto de las dramáticas y acotadas situaciones en las que el proyecto las autoriza a adoptar tal decisión".

Verónica Undurraga Valdés, abogada de la U. de Chile:

Responsabilidad internacional del Estado

Verónica Undurraga es abogada de la U. de Chile, doctora en Derecho por esa misma casa de estudios y magíster en Derecho por la Universidad de Columbia. Undurraga -quien realizó su tesis doctoral en el tema de aborto- es parte de los directorios de Fundación Pro Bono y Espacio Público y miembro del Consejo Consultivo de la Fundación Iguales.

El informe que elaboró para el Ejecutivo muestra cuál es el estatus que, bajo la Constitución, corresponde al embrión o feto. Según plantea en el escrito, el embrión o feto es destinatario de un mandato de protección que no puede ser igualado a los derechos fundamentales. Así, sostiene que las causales de interrupción del embarazo, al ser acotadas, serían legítimas.

"El derecho internacional de los derechos humanos no otorga a la vida del nasciturus una protección equivalente a la que reconoce a la vida de las personas nacidas (...). Una ley estatal que proteja al nasciturus en términos absolutos, haciendo primar la vida prenatal por sobre la vida y la salud de la mujer embarazada, se considera violatoria de derechos humanos (...) y compromete la responsabilidad internacional del Estado", dice uno de los párrafos de su informe.

Además, en un apartado sobre "mandato de protección de la vida prenatal", Undurraga sostiene en su escrito enviado al gobierno que "ni la Constitución chilena ni ningún tratado internacional de derechos humanos contienen una norma que restrinja la libertad del legislador chileno para elegir los medios de protección de la vida prenatal".

Héctor Hernández Basualto, abogado de la UC:

Derechos en situaciones extremas

"Si el aborto se ve y se presenta como algo que en su estructura y dinámica equivale a un homicidio, ciertamente cuesta encontrar razones válidas para justificarlo (…), pero la diferencia radical que exhibe la situación de la mujer embarazada respecto de la del resto de la humanidad consiste en que, en su caso, 'no matar' supone muchísimo más que lo que implica para el resto", dice el abogado Héctor Hernández en su informe.

Hernández, quien presidió la comisión convocada por el Ministerio de Justicia para la revisión de proyectos previos y elaboración de un anteproyecto de nuevo Código Penal, sostiene que "en el caso de la mujer embarazada esa abstención supone algo inédito que no se le exige absolutamente a nadie más, un acto positivo en favor de la vida del que está por nacer (…); poner su cuerpo a disposición del que está por nacer durante el embarazo, con independencia de cuáles sean sus deseos o intereses, incluso bajo la amenaza de pena si no cumple con su deber". Así, sostiene que "un sistema de indicaciones (…) identifica los supuestos extremos bajo los cuales ya no resulta legítimo mantener la vigencia de este deber general impuesto a la mujer embarazada".

A su juicio, "la única manera seria y técnicamente correcta de formular la solución al conflicto entre derechos en situaciones extremas es, precisamente, formular una regulación especial que establezca inequívocamente causas de justificación, esto es, que establezca que en tales supuestos límite la provocación del aborto es un derecho y no solo un hecho tolerado o perdonado".

Gastón Gómez Bernales, abogado de la U. de Chile:

El estado de necesidad de la mujer

Gastón Gómez es abogado de la U. de Chile, profesor de Derecho Constitucional e Instituciones Políticas de esa casa de estudios y de la UDP. Además, integró el Consejo de Observadores del proceso constituyente.

En su escrito analiza cómo esta materia es regulada en el derecho comparado, señalando que el proyecto del gobierno representa una de las variantes más acotadas de interrupción del embarazo. Además, intenta desestimar uno de los principales argumentos de la oposición, recalcando que la iniciativa es concordante con el mandato que la Constitución encomienda al legislador de proteger la vida del que está por nacer.

"Está fuera de duda que la Constitución obliga al legislador a prestar protección a la vida del feto (art. 19.1 inc. 2°). Es también claro que los deberes objetivos que impone la Constitución al legislador le obligan a respetar y asegurar el derecho a la vida de la mujer (art. 1, 5° y 19.1 inc. 1°). Sin embargo, la cuestión de si la vida del embrión o feto es un bien protegido o este tiene derecho a la vida es irrelevante frente a la existencia de esta causal", dice, refiriéndose al aborto en caso de riesgo de vida de la madre.

"El estado de necesidad de la mujer opera como causal de justificación, imponiendo un límite normativo (el núcleo esencial del derecho) a la actuación del legislador. Este límite le impide al legislador constitucionalmente tutelar un bien jurídico o un derecho, imponiendo a la mujer la carga de un embarazo riesgoso que pone en peligro objetivamente su vida; obligándola a un sacrificio ilimitado", plantea en el escrito.

Yanira Zúñiga Añazco, abogada de la U. Austral:

Sacrificios, torturas y tratos inhumanos

Yanira Zúñiga es abogada de la Universidad Austral de Chile y doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Además, integra el Consejo Consultivo del Instituto Nacional de Derechos Humanos. En su informe realiza un estudio de los alcances del concepto de "igualdad" y la función que este desempeña en el ordenamiento constitucional, apuntando a que el proyecto del gobierno no vulnera ese principio. Al abordar las tres causales, señala que "lo que tienen en común (...) es el dilema moral que ellos representan para las gestantes".

Según su planteamiento, "continuar el embarazo implica para las gestantes, en estas tres causales, aceptar sacrificios importantes (inclusive heroicos) en sus propios derechos para preservar la vida prenatal; decidir poner término a la gestación les impone, en contrapartida, altos costos personales, porque la maternidad suele ser un proyecto valioso para la gran mayoría de las mujeres; los tres casos son, bajo este entendido, embarazos trágicos". Además, señala que "concebir la gestación como un proceso que solo concierne al feto y que no repercute, de manera alguna, en la mujer gestante, y en sus derechos, contradice toda la evidencia médica que indica que un embarazo produce efectos fisiológicos, anatómicos y psicológicos para las mujeres".

Respecto a la causal de violación, en su informe sostiene que "obligar a una mujer a llevar a término un embarazo derivado de una relación sexual no consentida, configura una afectación pluriofensiva que puede desembocar en una transgresión de la prohibición de someter a tortura y otros tratos crueles inhumanos y degradantes".