El dictamen y el derecho de las mujeres

Un dictamen de la Contraloría General de la República (CGR) acaba de declarar que el protocolo sobre objeción de conciencia - el segundo, en rigor, dictado ahora durante el gobierno del Presidente Piñera - no se ajusta a derecho. Lo hizo sobre la base de dos argumentos principales, además de una consideración a mayor abundamiento que, sin embargo, debe tenerse especialmente en vista.

En primer lugar, la CGR sostuvo que el protocolo no era el instrumento adecuado para efectos de una regulación de alcances generales. Para ello, anotó que el artículo 119 ter del Código Sanitario encargó la "elaboración de los 'protocolos' necesarios para la ejecución de la objeción de conciencia", pero no otros aspectos que la regulación encara y que no son "desarrollados por la ley". En segundo lugar, advirtió sobre la necesidad de cotejar la participación de privados en el desarrollo de actividades de promoción, protección y recuperación de la salud, con el deber constitucional de asegurar el libre e igualitario acceso a las prestaciones en materia de Salud. Cuando se traba una relación tal, una de cooperación entre el Estado y un privado con coadyuva a la realización de este deber, este último "toma el lugar del respectivo servicio para los efectos…de ejecutar la acción de salud de que se trate". Al desarrollar una función pública con recursos que son igualmente públicos - razonó acertadamente la CGR - el prestador "no puede adoptar una posición que les impida realizar las prestaciones de salud a que se encuentra obligado el Estado", como ocurriría si el privado se declarara objetor de conciencia institucional.

El gobierno -que había sido antes advertido sobre diversos problemas del protocolo- recogió el guante y afirmó que persistirá en la regulación, esta vez a través de la potestad reglamentaria. Sin embargo, esto dista de resolver los problemas del gobierno.

Primero, porque deberá resolver - y quizá no el gobierno, sino alguna instancia diferente de control- la habilitación con que cuenta para el efecto. Ello porque es la ley misma la que dispone que la regulación de la objeción de conciencia deberá desarrollarse a través de un protocolo. La voluntad legislativa, plasmada en el artículo 119 ter del Código Sanitario, es que las regulaciones a este respecto las dicte la autoridad administrativa especializada. Esto no proscribe la intervención del Ejecutivo en la materia por medio de un reglamento, cuya fuente es constitucional. Sin embargo, para ser leal con la intención legislativa, debiera limitarse -esto puede concluirse del mismo dictamen- a abordar materias distintas a las desarrolladas por el precepto.

Segundo, porque - y esto es más relevante, aún, para lo que está por venir- la CGR fijó de alguna manera un estándar sustantivo respecto a la regulación de la objeción de conciencia. En efecto, sostuvo -aunque lo hizo a mayor abundamiento- que la regulación objetada era poco fiel con el proyecto de ley (cosa que habíamos advertido en estas páginas con mi colega Matías Guiloff). Así, al haber establecido el protocolo una suerte de acceso general a la objeción de conciencia institucional, se habían preterido los derechos de las mujeres que veían cómo la excepción -la posibilidad de invocar convicciones personales para efectos de escamotear obligaciones legales- se transformaba en regla general. Como digo, esta consideración fija -además de los márgenes formales ya advertidos- un estándar sustantivo respecto de los alcances de las regulaciones, a saber: detallar las posibilidades de declararse objetor de conciencia, teniendo siempre como consideración primordial el derecho de las mujeres a acceder en condiciones dignas y seguras a las prestaciones médicas que permitan la interrupción del embarazo en las tres causales reguladas.