Por última vez este lunes la comisión de Derechos Fundamentales de la Convención Constitucional votó temas relacionados al derecho de propiedad. Esto, luego de que a fines de marzo el pleno rechazó por segunda vez algunos incisos sobre el tema.

Es por ello que la propuesta que zanjó este lunes la comisión era decisiva, ya que es la última que se votará en el pleno sobre el asunto. Aunque no hay una fecha definida, la convencional Janis Meneses (MSC), coordinadora de la comisión, dijo que tal vez esta votación se podría realizar la próxima semana. Lo que ahí se apruebe, pasa al borrador de la nueva Constitución. Y lo que se rechace, no podrá estar en la nueva carta magna.

En concreto, estaban pendientes algunos incisos del artículo 20, el que probablemente causaba más inquietud, pues trata el tema de la expropiación, cuestión donde existían importantes reparos desde la derecha y también algunos convencionales de centroizquierda. Además estaba pendiente todo el artículo 21, sobre propiedad indígena, otro de los asuntos donde existían críticas. Ambos temas fueron votados este lunes en la comisión.

Desde distintos sectores reconocen que en materia de expropiación hubo un avance en lo que se aprobó, aunque aún hay quienes tienen algunos reparos. Sin embargo, las mayores críticas persisten en propiedad indígena.

En el articulado de expropiación, ya se había aprobado el primer inciso en el pleno. Por lo tanto, está en el borrador de la nueva Constitución que “ninguna persona puede ser privada de su propiedad, sino en virtud de una ley que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o interés general declarado por el legislador”.

Pero lo que cambió este lunes fueron los incisos que vienen a continuación. Ahí primero la comisión aprobó que “el propietario siempre tendrá derecho a que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado”.

Sobre ello, la convencional de Vamos por Chile, Rocío Cantuarias, comenta: “¿Por qué no se aprobó la obligación del Estado de pagar el valor de mercado del bien si expropia a alguien? La peor parte del artículo que finalmente se aprobó en la comisión es el ´justo precio´. La indicación original señalaba que se debía indemnizar el daño patrimonial efectivamente causado al expropiado (es decir valor de mercado), que es una garantía mínima, pero fue modificado a través de un subterfugio de la izquierda, quedando consagrado el ´justo precio´, concepto que hay que interpretar, y que, por lo tanto, su sentido y alcance no son claros”.

El presidente de la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC), Juan Sutil, también dice que acá “no se determina que su valor justo debe ser el comercial, reparando todo daño patrimonial del expropiado”.

Por otro lado, también se aprobó uno de los temas que habían sido solicitados por distintos colectivos: “El pago deberá efectuarse de forma previa a la toma de posesión material del bien expropiado”.

Cabe recordar que fue a fines de febrero cuando se incorporó el pago previo de la indemnización en este articulado, cuestión que algunos habían considerado un avance, pues se trataba de un punto especialmente sensible, considerando que varios expertos y actores del mundo privado habían encendido las alertas respecto a la incertidumbre que la ausencia de esa definición podría generar en procesos de expropiación. Y por eso mismo generó críticas cuando este tema fue eliminado a fines de marzo por la comisión. Pero tras el rechazo del pleno, ahora se volvió a incorporar.

También se aprobó este lunes que “cualquiera sea la causa invocada para llevar a cabo la expropiación siempre deberá estar debidamente fundada”. Sobre ello, el abogado constitucionalista Tomás Jordán (DC), que trabajó en la redacción del proyecto constitucional del segundo gobierno de Michelle Bachelet, sostiene que esto último que se incorporó “es un avance sustancial para que no haya espacio a la arbitrariedad por parte de la autoridad, ya sea del legislador o de la autoridad que quiera expropiar un terreno”.

Adicionalmente, se aprobó que “la persona expropiada siempre podrá reclamar de la legalidad del acto expropiatorio, así como del monto y modalidad de pago ante los tribunales que determine la ley”.

En general, sobre lo que se aprobó en el resto de este articulado, Jordán dice que “hay elementos que son comunes al estándar nacional e internacional”. Pero cree que este último inciso “genera más incerteza jurídica que certezas. Hoy se puede reclamar ante los tribunales ordinarios y no ha generado ningún problema. Es más, ha permitido garantizar el acceso a la justicia de todas las personas en los distintos lugares del país, y esto seguramente va a dar lugar en el país a un debate sobre si debe haber un tribunal encargado de expropiaciones, lo que no le aporta nada bueno a la normativa”.

Por su parte, el abogado constitucionalista, académico UDP y de la Universidad de Utrecht, Javier Couso, cree que lo que se aprobó sobre expropiación “es un enorme avance. De hecho, va más allá en asegurar el derecho de propiedad que el grueso de los países OCDE”.

Esto, argumenta, porque en “buena parte de las constituciones del mundo, tanto la forma de pago como lo que representa una justa indemnización, suele estar entregado a la ley o una jurisprudencia. Chile representa una anomalía en la actual Constitución vigente por el grado de detalle que tiene”.

El convencional César Valenzuela, coordinador de la comisión, estima que “se va a presentar una buena norma de expropiación al pleno. Se incorporan los elementos básicos y compartidos respecto a cómo debe proceder la expropiación, es decir, que debe ser en virtud de una ley que autorice la expropiación. En segundo término, que se debe pagar un justo precio por el bien expropiado, que ese pago va a ser previo a la posesión material del bien, y además se entrega una garantía al expropiado de poder recurrir a los tribunales para alegar sobre la legalidad de la expropiación, el monto y la legalidad del pago”.

La convencional Meneses señala que lo aprobado “es una norma que va al pleno que cumple con todos los estándares internacionales y con lo mínimo para dar la tranquilidad a las personas, y que se relaciona con que la expropiación va a estar regulada en distintos elementos”.

En cambio, el convencional de Vamos por Chile, Bernardo Fontaine, afirma que “la norma votada en comisión es mejor que las anteriormente votadas, porque habría un mecanismo de indemnización, pero es insuficiente. La pregunta es, ¿por qué no quisieron aprobar una indemnización a precio de mercado? ¿O por qué no explicitar que nadie quedará perjudicado en su patrimonio por una expropiación? Propusimos esos conceptos y también una ´indemnización plena e íntegra´, pero todo fue rechazado”.

En propiedad indígena, se aprobó una indicación sustitutiva que presentó la convencional y machi Francisca Linconao sobre “derecho a las tierras, territorios y recursos”. Ahí se señala que “el Estado reconoce y garantiza conforme a la Constitución, el derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos”.

También dice que “la propiedad de las tierras indígenas goza de especial protección. El Estado establecerá instrumentos jurídicos eficaces para su catastro, regularización, demarcación, titulación, reparación y restitución”.

Asimismo, agrega que “la restitución constituye un mecanismo preferente de reparación, de utilidad pública e interés general”. Y que “conforme a la constitución y la ley, los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado u ocupado, que se encuentran en sus territorios y sean indispensables para su existencia colectiva”.

Acá, Jordán afirma que “es una norma que va a ser muy disruptiva (...) Habrá dos fuentes que van a estar permanente en disputa sobre cómo se configura la propiedad de los pueblos. Y ahí hay un tema: qué se va a entender por restitución, pues va a ser un vocablo constitucionalmente abierto, así como entender qué significa esta restitución para efectos de la reparación (...) Seguramente se va a generar una discusión constitucional bien profunda, y seguramente estará revestida de polémica”.

Sobre el último inciso, donde se hace referencia a que los pueblos indígenas tienen derecho a utilizar los recursos que tradicionalmente han usado, el abogado plantea que “acá va a haber toda una nueva conceptualización sobre qué entender por territorio, cuáles son esos recursos, qué se entiende cuando se dice que son indispensables para su existencia colectiva. Creo que se ve una colisión si o sí entre el derecho de propiedad regular, el derecho de propiedad de los pueblos, y la titularidad de los particulares”.

Sin embargo, Couso no ve que haya una colisión de derechos, porque dice que hay una restitución como mecanismo preferente, aunque no necesariamente es el único mecanismo. Y en todo caso, asegura que cuando se restituyan, se tendrá que indemnizar por el “justo precio”, según lo que se aprobó en expropiación.

Por su parte, el profesor de Derecho UC y miembro del Foro Constitucional UC, Sebastián Donoso, comenta que “sigue siendo un muy mal artículo. Elimina algunos de los excesos de la propuesta anterior pero mantiene otros, y producto de la eliminación se generan inconsistencias que hacen que la norma sea muy defectuosa”.

En tanto, Sutil cree que “el derecho de las personas indígenas o comunidades debe suscribirse a la propiedad individual o colectiva. Considero incorrecto y peligroso indicar que el Estado reconoce el derecho a los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos. Esto, sumado a lo expresado y ya aprobado, donde se reconocen territorios especiales, estimo abriría una ruta de conflictos e incertezas futuras difíciles de gobernar, cuyo futuro puede ser más bien la perseverancia del conflicto, más que la solución”.

También crítica es al respecto la convencional Cantuarias, quien manifiesta que lo aprobado en dicha materia “avanza decididamente en esta Constitución indigenista y separatista. Se aprueba la norma de la convencional Linconao que entrega protección especial a la propiedad indígena. Asimismo, se aprueba, en esta misma norma, el reconocimiento y garantía del derecho de los pueblos y naciones indígenas a sus tierras, territorios y recursos. Es legítimo preguntarse entonces: ¿Qué pasa con el resto de los chilenos? ¿Por qué debe existir una protección de este tipo impulsada por los activistas indigenistas? Se confirma que la supuesta deuda histórica que vienen a cobrar tiene que ver con poder y plata”.