Aunque está viviendo en Estados Unidos, donde cursa un doctorado en derecho sobre educación, el abogado Jorge Barrera fue nombrado recientemente como socio a cargo del área de Derecho Público y Mercados Regulados del estudio Bofill Mir.

Una señal de que la demanda por los temas que se involucran con el derecho público vive un boom que ha ido creciendo desde hace unos seis años a la fecha. Hoy, dice, la principal inquietud en el sector privado es el régimen transicional de la nueva Constitución.

“Las oficinas que entregan servicios legales, e incluso espacios que no estaban dedicados a esto y que están incorporando una mirada más política o constitucional, están obviamente preparándose para lo que va a ocurrir. Hay una preparación de la industria, porque en términos del derecho no solamente constitucional, sino que administrativo, como que la cancha parte de cero”, dice.

Académico de derecho constitucional de la Universidad de Chile y San Sebastián, Barrera apoyó el rechazo en el plebiscito de 2020. Hoy, tras casi nueve meses de trabajo de la Convención, advierte que la nueva Constitución está sobrerregulando derechos y dejando vacíos en materias importantes, como el sistema de justicia.

En junio de 2020 dijiste que si ganaba el apruebo en la Constitución esta no sería redactada por seres virtuosos. ¿Cómo ves que va el proceso hasta ahora?

No era una crítica a que se eligieran democráticamente personas que no tenían formación académica, jurídica, legal, sino que el problema era que se criticaba mucho que en la Comisión Ortúzar no habían sido seres virtuosos, que habían sido señalados a dedo por el gobierno militar y que ahora quienes iban a redactar la Constitución serían más expertos, sin intereses. A pesar de que existan muchos profesores de derecho constitucional, el derrotero de la realidad nos ha llevado a determinar que efectivamente ha habido errores, incluso errores que la propia Convención ha sancionado. O sea, lo que ocurrió en distintas comisiones donde llegan 30, 90 artículos y se aprueban uno, dos o tres, no es parte solamente de un proceso deliberativo, sino que es parte muchas veces también de malas redacciones, de criterios inadecuados que no se sustentan en una mayoría de dos tercios, independiente del color político que tenga la Convención o la mayoría que tenga la Convención. Y creo que eso es muy peligroso en vista de lo que vaya a ocurrir en el plebiscito de salida.

¿Y cómo va el texto hasta ahora? ¿Estaría siendo aprobado o rechazado?

Creo que es una pregunta muy importante. Yo era muy contrario a iniciar el proceso constituyente. Voté por el Rechazo y eso no lo desconozco. Una vez iniciado el proceso constituyente, todos teníamos que ser partícipes de él. Yo no soy un romántico respecto del proceso constituyente, pero tampoco soy un hater de él. Si tú me preguntas cómo va hasta ahora, esto no es una foto de un momento, es una serie, donde vamos recién en la temporada dos, de las discusiones en el plenario.

Teniendo en cuenta lo que está ocurriendo con las votaciones en las comisiones y lo que pasa en el plenario, de facto se está produciendo lo que se llama Constitución mínima, con vacíos en temas de sistemas políticos, en temas electorales, temas financieros.

O sea, ¿es una Constitución que va a tener forados?

Va a tener forados. O sea, es una Constitución que va a ser no mínima, sino que insuficiente respecto de temas tan importantes como Sistema Político y de Justicia. La Constitución es una carta política. Recordemos que las constituciones nacen principalmente para limitar y ordenar el poder político. Luego de las atrocidades cometidas durante la Segunda Guerra Mundial, y en otros casos se fueron incorporando derechos fundamentales. Pero las constituciones no nacen para eso. Luego, obviamente es un deber en el sistema chileno tener constitucionalizados los derechos fundamentales, eso es un desde. Pero el problema es que también es un desde que tengamos un sistema político adecuado y un sistema de resguardo de pesos y contrapesos -Poder Judicial, el Banco Central, etcétera- que esté debidamente resguardado en la Constitución. Por lo menos un marco adecuado para después entregarle al legislador que pueda pormenorizar las normas.

¿Y dónde están los principales vacíos?

Hay algo en Sistema Político, pero también lo hay en cuanto a la justicia. Ahí falta una explicación general a la ciudadanía de que tener sistemas de justicia indígenas no es el fin del mundo, eso es lo primero. Esto se aplica en otros lugares, pero en todos ellos, por ejemplo, en Estados Unidos, llega a la Corte Suprema, que es la cabeza de todo el Poder Judicial. No puedes definir esto como una justicia completamente autónoma, porque no es un Estado autónomo. Ni siquiera la Convención está proponiendo un Estado Federal, sino una especie de regionalismo autonómico, que es distinto. Pero autonomía no significa falta de control.

¿Y ese es el principal forado en términos de la justicia que está aprobando la Convención?

Es que yo entiendo que cuando tú te refieres a forado, significa que es algo no intencional. Y yo tiendo a pesar que en muchos casos es intencional que no se diga nada respecto de eso. Y eso es inadecuado. La inexistencia de límites, de contornos... si tú te das cuenta, en el informe de la Comisión de Venecia, por ejemplo, respecto de perspectiva de género o paridad, dice ‘en virtud del principio de subsidiariedad -de que usted como Estado cuenta con su derecho a autodeterminarse-, usted puede aplicar perspectiva de género. Pero si lo hace, tiene que poner como límite la igualdad ante la ley, la imparcialidad, y tiene que ir expreso en la Constitución’.

¿Cuál sería el fin, entonces, de mantener estos vacíos de forma voluntaria?

La finalidad es que la Corte Suprema no tenga control respecto de la justicia indígena autónoma. Esa es la finalidad.

¿Y cuál es el riesgo de eso?

El riesgo de eso es que finalmente nos quedemos sin derecho a la posibilidad de recurrir a una decisión que sea arbitraria y que sea incluso contraria a la propia Constitución. El problema de esto es quedar sin acción. Es como decir: ‘mira, se ha verificado una vulneración al debido proceso o a los derechos humanos’, y que yo internamente no tenga ninguna posibilidad de poder recurrir de esa decisión, por ejemplo, en la Corte Suprema.

Volviendo al tema de la Constitución mínima. Hay muchas personas que plantean algo distinto, en el sentido de que hoy la Convención está dejando poco espacio al legislador. El caso del aborto, por ejemplo, fue emblemático. Es decir, hay otras normas que sí están quedando muy específicas...

Tu pregunta tiene un marco conceptual anterior, que es el estallido social y las demandas que propuso, que eran por derechos. La mayoría de los elementos que están especificados a ese nivel son materias de derechos fundamentales en particular. Eso tiene un detalle que es casi equiparable al derecho de propiedad en la Constitución del 80. Es como que tenemos puras normas similares al derecho de propiedad en los derechos fundamentales, pero solamente respecto de ese aspecto.

Al final, el nivel de detalle depende de la materia. Todas las comisiones tienen propuestas maximalistas, pero en general lo que se ha aprobado en la Convención han sido puros principios. Incluso, respecto de medioambiente, que es cambio climático y otras cosas, no se han aprobado detalles. Entonces, al final la especificidad es respecto de ciertos elementos, y con miedo a lo que vaya a hacer el juez. O sea, la norma de aborto, por ejemplo, está redactada así por miedo a que haya un juez constitucional que el día de mañana señale que el aborto no es un derecho, y para poder dilatar lo más posible eso.

Ya van más de 108 artículos parcial o totalmente aprobados y que van al borrador de la Constitución, pasando por Comisión de Armonización, etcétera. ¿Cuáles son los pros y los contras de tener una Constitución extensa?

Yo no veo un problema en una Constitución extensa en el número de artículos. Mi problema no es de extensión de números, es de extensión de regulación que deje menos espacio para el legislador, para que en los distintos ciclos políticos cada uno de los bloques pueda gobernar. La crítica de la Constitución del 80 era que tenía una súper propiedad inflada y ultrarregulada, y lo que se está haciendo ahora es establecer megaderechos ultradetallados en la Constitución, que no dejan espacio al legislador y que no van a tener mayor opción de que la Corte Constitucional, o el órgano que controle la constitucionalidad de la ley, tiene que declarar inconstitucionalidad cualquier medida del legislador que quiera soslayar este texto tan específico y tan detallado respecto de ciertas normas. El problema no es el número de artículos, sino que la regulación sea tan específica que termine ahogando el trabajo legislativo de implementación y que pueda llevar, en definitiva, a que deba ser modificada nuevamente la Constitución en un corto plazo.