Es la segunda vez en la historia del Tribunal Constitucional que se impugna una reforma constitucional de iniciativa parlamentaria, el anterior fue el requerimiento del gobierno en contra del segundo retiro del 10% de las AFP, que se acogió, pero que no tuvo efecto concreto, y es la primera vez que el organismo debe resolver con un proyecto que ya fue despachado por el Congreso y que sólo espera su promulgación. En ese escenario, dicen voces al interior de la institución, todas las cartas están abiertas y es posible que, incluso, se rechace su admisibilidad, lo que sería innovativo, aseguran quienes conocen de este tipo de tramitaciones, aunque no imposible.

Desde la semana pasada hay quienes plantean, al interior del ente, que el Ejecutivo demoró en presentar el requerimiento y dejó que la tramitación llegara a su fin. Según la Constitución, se puede requerir al TC mientras el proyecto de ley está en trámite y hasta cinco días después de despachado. En este caso, el trámite en el Congreso se acabó el viernes 23 de abril, aunque el gobierno ingresó el escrito tres días antes. “Puede ser interpretable si aún se está a tiempo... o una salida impecable”, dice uno de los que manejan estos temas al interior del TC. Hacen una diferencia con el libelo de la vez pasada, que se acogió en empate y con el voto dirimente de la presidenta, María Luisa Brahm, y es que la vez pasada el Ejecutivo cuando se iniciaba el segundo trámite en el Senado ellos ya habían ingresado uno propio, que fue el que finalmente primó y permitió el segundo retiro de 10% con pago de impuestos a las rentas más altas.

¿Entonces el requerimiento se presentó en contra del texto final o aun cuando no se procedía a todas las modificaciones con la que llegó a su último trámite? Hay quienes advierten, y no son pocas voces al interior del TC, de que este vicio podría afectar el si se acoge a trámite o no y ya hubo tres jueces -Gonzalo García, Nelson Pozo y Pía Silva- que lo advirtieron la vez anterior. En un voto aparte, sostuvieron en esa oportunidad que “el proyecto fue acogido por la Cámara y desechado por el Senado, estando pendiente que se establezca una comisión mixta para resolver las discrepancias. El Senado le introdujo enmiendas, por lo que el texto que despachó ya no es el mismo que el requerimiento reprocha”.

De estas desavenencias con la estrategia del gobierno quedó registro en los argumentos esgrimidos por el ministro José Ignacio Vásquez, quien la vez pasada estuvo por no acoger a trámite el requerimiento del Presidente Sebastián Piñera cuestionando que por el primer retiro no haya requerido por inconstitucionalidad y además presentara un libelo cuestionando la iniciativa parlamentaria cuando el mismo gobierno levantó un proyecto similar que ya a esa altura se tramitaba en paralelo, por lo que -a su juicio- no era serio que el TC se pronunciara respecto de casos hipotéticos que en definitiva no prosperarían y que -de hecho- fueron rechazados en la Cámara Alta.

“La función jurisdiccional del Tribunal Constitucional debe ser ejercida de manera seria y responsable, honrando las potestades entregadas por la Carta Fundamental y respetando el ordenamiento constitucional y la trascendencia de sus decisiones, atendidos sus efectos en el orden constitucional, político, jurídico y social, siendo, por tanto, inconsistente con tal estándar de responsabilidad el pronunciarse respecto de situaciones hipotéticas o carentes de certidumbre en su tramitación o que hubieren perdido su oportunidad. Por esto, y teniendo presente que actualmente no existe una cuestión de constitucionalidad entre los poderes colegisladores, que valide los fundamentos jurídicos de la pretensión de la requirente, para este magistrado se hace inviable que este tribunal pueda pronunciarse sobre un asunto meramente hipotético”, concluía el voto de Vásquez la vez pasada.

Una posibilidad es que antes de resolverse si se acoge a trámite o no se pida, como la vez pasada, medidas para mejor resolver oficiando al Congreso para que dé cuenta de la tramitación y los quórum de votación. En tal situación esto retrasaría, en al menos una semana, la vista de la causa, y si a eso se suma que el Ejecutivo aún no ingresa el proyecto que anunció el Presidente Piñera en La Moneda el domingo por la noche todo se pondría -dicen al interior del TC- cuesta arriba, teniendo también en cuenta el voto del ministro Rodrigo Pica, que la vez pasada también estuvo por no acoger a trámite, como el juez Vásquez, pero arguyendo otros motivos.

“El propio Poder Ejecutivo, requirente en estos autos, ha iniciado la tramitación legislativa de un proyecto de ley sobre la misma materia del cuestionado, ejerciendo así la atribución de iniciativa exclusiva en materia de ley, con un proyecto similar al cuestionado, el cual ya ha sido aprobado por el Congreso Nacional y se encuentra promulgado y publicado en el Diario Oficial con esta misma fecha, como Ley N° 21.295 (boletín N° 13914-13), por lo cual el conflicto acerca de la iniciativa no es actual”, dijo Pica en esa oportunidad.

Agregó que “no debe olvidarse que el control de constitucionalidad a priori de proyectos de normas establecido en el numeral 3° del Artículo 93 es una potestad tasada, contenciosa, regida por el principio de competencia específica, restringida, de última ratio e incompatible con el control de mérito, de lo que redunda que sus presupuestos de admisión a trámite no pueden ser interpretados extensivamente (...) que, de tal forma, el requerimiento no debe ser acogido a tramitación, pues no se señala entonces de forma suficientemente precisa la cuestión de constitucionalidad a ese respecto, por lo que tampoco configura una explicación suficiente de la infracción alegada, además de no concurrir a esta fecha el presupuesto de actualidad del conflicto planteado”.

A las 9 horas de este miércoles está citado el pleno del Tribunal Constitucional para conocer de diversas materias, entre ellas si acogen a trámite o no el requerimiento del Presidente Piñera contra el tercer retiro del 10%. Una vez sorteado ese escollo, aún el Ejecutivo puede retirar el libelo. Sin embargo, si permanece en la tramitación y pasa el examen de admisibilidad, si el gobierno quiere echar atrás la tramitación sólo podrá ampararse en el desistimiento del recurso, una figura un poco más compleja, en que para finalizar el proceso se debe dar traslado a las partes.

Con todo, hay una discusión previa, aunque, dicen al interior del TC, un poco infértil y se trata de las peticiones parlamentarias que buscan sacar a la presidenta del TC, María Luisa Brahm, de la discusión, asegurando que ha perdido imparcialidad al momento de dirimir a favor del gobierno, en el requerimiento anterior, teniendo en cuenta su pasado como jefa de asesores del Segundo Piso de la primera administración del Presidente Piñera.

Si la tesis es que ella ya emitió un pronunciamiento, por lo cual hay una causal de implicancia, es que todos los ministros lo hicieron y por ende ninguno estaría habilitado de conocer este requerimiento. Ahora si el argumento es su cercanía o amistad con quienes presentan la estrategia judicial, ya que se sabe en el foro de su cercanía con el abogado de Palacio, Gastón Gómez, y con la jefa jurídica de la Segpres, Fernanda Garcés, una especie de discípula de Brahm, hay varios ministros que mantienen estrechas relaciones con juristas del foro que van a alegar al TC, por lo que también sería un incidente que tendría poco apoyo en el pleno, que finalmente es el que debe resolver si margina o no a su presidenta de esta histórica decisión.