Las razones de La Moneda para no modificar su política de deportaciones

El viernes 10 de septiembre el subsecretario del Interior, Juan Francisco Galli, ingresó a la Corte Suprema un oficio de seis páginas. El destinatario de ese documento era el presidente del máximo tribunal, Guillermo Silva, pero además buscaba que el texto llegara hasta el pleno de ministros.

La decisión de enviar esta minuta se había tomado días antes producto de una fuerte incomodidad que existía en el Ministerio del Interior respecto de la postura de la judicatura sobre las expulsiones administrativas de migrantes que ingresaron al país por pasos no habilitados.

La molestia apuntaba a los más de 400 fallos de la Segunda Sala que acogen, uno tras otro, los amparos de los extranjeros que llegaron a territorio nacional por una vía irregular. El resultado de esas sentencias implica dejar sin efecto las resoluciones de las intendencias.

A juicio del Ejecutivo, pese a que los fallos son reiterados, el criterio jurisprudencial de la Sala Penal no ha sido consistente en el tiempo.

Estos efectos colaterales, dicen desde el gobierno, no son sopesados por el Poder Judicial, el que solo estaría fijando su mirada en el caso particular que le toca resolver en sala. Esta crítica, sin embargo, es paradójica, ya que el único deber jurisdiccional del máximo tribunal es resolver caso a caso.

Una pista de este sentir quedó plasmado en el último párrafo del oficio de Galli:

Es interés de esta autoridad ministerial (...) hacer presente que un elemento relevante de la política migratoria del Estado de Chile consiste en el desincentivo de la migración irregular.

Extracto del oficio de Galli a la Suprema

La aceleración de las deportaciones administrativas tiene como hito clave el año 2019. El exsubsecretario del Interior Rodrigo Ubilla vio los flujos migratorios y detectó un problema que iba a crecer en el tiempo ya que cada vez había más migrantes irregulares en el país producto de los vistos consulares que se empezaron a exigir a los ciudadanos haitianos y venezolanos.

Aquí comenzó la estrategia más agresiva de detener a migrantes para, en menos de 24 horas, enviarlos de vuelta a sus países de origen.

Con el tiempo, la necesidad fue aumentando.

Fue entonces cuando la postal de las deportaciones nació: la imagen de migrantes vestidos con overoles blancos, escoltados por funcionarios de la PDI subiendo a un avión para ser expulsados del país.

Uno de los argumentos principales de la Suprema apunta al hecho de que cada vez que una intendencia regional ingresa una denuncia ante la fiscalía, luego se desiste de inmediato de dicha acción.

¿Qué efecto tiene esto? El Decreto Ley 1094 que establece las normas sobre extranjeros en Chile, promulgado en 1975, dice en su artículo 69 que los ingresos por pasos no habilitados son un delito que se castiga con “presidio menor en sus grados mínimo a máximo”. Eso se traduce a una pena que, en abstracto, iría desde los 61 días hasta los cinco años.

El último inciso del artículo plantea la clave del asunto: “Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemente señalados, los extranjeros serán expulsados del territorio nacional”.

Sin embargo al desistirse de las denuncias presentadas, las intendencias regionales provocan que se extinga la acción penal, es decir, se anula cualquier posibilidad de que la fiscalía pueda abrir una investigación y, por lo tanto, probar ante un juez el ingreso irregular del migrante.

Para el gobierno este puzle jurídico lleva a un laberinto sin salida ya que el Estado de Chile hace mucho tiempo que suscribe al principio de no criminalización de la migración irregular.

Este principio choca de frente con la ley actual, ya que solo permite expulsar administrativamente a un migrante que haya cumplido su pena por haber ingresado por un paso no habilitado.

Por eso es que la Suprema dice que el informe policial de la PDI, que da cuenta del ingreso irregular, “no es del todo suficiente para fundar” la decisión de expulsión. De eso se desprende que se necesitan más pruebas y que el parte policial, la mayoría de las veces generado por la autodenuncia del migrante, no basta.

De esta madeja jurídica es que emerge el argumento de la Suprema de que los migrantes no han cometido ilícito alguno, porque lo que se pudo considerar como eventual delito quedó sobreseído en el momento en que la intendencia desistió de su denuncia ante el Ministerio Público. Aquí se explica el porqué la Segunda Sala exige una conducta ilícita adicional, distinta al ingreso migratorio irregular, para dar curso a una deportación.

Como consecuencia de estas razones es que en casi todas sus sentencias el máximo tribunal establece que las expulsiones son ilegales al no permitir que los “amparados puedan defenderse” y “controvertir los hechos que fundaron las denuncias”. Esto, dicen los abogados, es lo que se llama debido proceso, el corazón mismo del Estado de derecho.

La mayoría de los supremos son de la idea de que este tipo de expulsiones deben seguir un proceso contencioso administrativo que respete los principios de “escrituración, transparencia, contradictoriedad e imparcialidad” y “cumplir con las exigencias de fundamentación”.

Varias voces expertas en el tema hacen la precisión de que este punto solo abarca un aspecto formal de las sentencias del máximo tribunal. Los supremos también han plasmado en sus fallos razones de fondo más fuertes que son de índole humanitaria.

¿Por qué si la Suprema falla de forma reiterada en esta dirección, el gobierno sigue expulsando migrantes? La respuesta, dice Interior, es clara: El pleito es materia de una disputa jurídica en la que existen dos interpretaciones a la misma norma.

Por un lado está lo que dice la mayoría de los ministros titulares de la Segunda Sala en 404 fallos y por otro lo que plantean los ministros de minoría y algunos abogados integrantes.

La Moneda cita al menos ocho fallos, de inicios de año, en donde la postura de Interior ganó por tres votos contra dos. Esto solo es posible cuando se da una integración de sala muy específica, aquella que combina al ministro Manuel Valderrama y abogados integrantes. Como los amparos suelen verse de corrido, una sala con esta composición puede, en un solo día, rechazar más de un recurso.

Un párrafo de esas sentencias resumen la situación.

La autoridad administrativa ha obrado dentro del límite de sus atribuciones, con estricto apego a las normas contenidas en la Carta Fundamental y a la legislación especial establecida (...) fundando adecuadamente sus actos, no afectando a dichas facultades el hecho de existir desistimiento de la acción penal e inexistencia de investigación del mismo.

Extracto de un fallo de la Corte Suprema

Esta misma postura es reafirmada por Galli.

El objetivo del gobierno es hacer cumplir la ley. Nuestra ley actual vigente, y la nueva ley de migraciones, consideran el ingreso por paso no habilitado como una infracción migratoria grave. Incluso la ley migratoria antigua lo consideraba un delito. Por lo mismo lo que nosotros creemos es que en ese caso lo que corresponde es que el gobierno lleve adelante procesos administrativos que pueden derivar en la medida de expulsión.

Juan Francisco Galli, subsecretario del Interior

Su posición no cambia pese a los cientos de fallos que existen en el sentido contrario ya que, según el personero de gobierno, lo que aquí existe es un cambio jurisprudencial de la Segunda Sala.

El investigador del Observatorio Judicial, Juan Francisco Cruz, también se inclina por esta visión, pero con matices. El abogado reconoce que el mecanismo de expulsión vigente “no considera las circunstancias humanitarias del migrante” y por eso “el criterio que ha construido la corte busca llenar dicho vacío”.

Esa es, desde su opinión, la génesis de la pugna: “El problema radica en que no existe consenso entre los jueces en qué casos sí y en qué casos no se debe aplicar el criterio humanitario para revertir la expulsión”.

Cruz cuestiona la demora en la publicación del reglamento de la nueva ley de migraciones, ya que esta normativa soluciona varios de estos puntos debido a que el ingreso por paso no habilitado dejará de ser un delito y pasará a ser una falta administrativa. El investigador complementa diciendo que también se regulará de mejor manera las causales de expulsión, el “procedimiento, los criterios de ponderación y la vía de reclamación judicial”.

En el Ejecutivo plantean que si hicieran una interpretación literal de la ley y de los fallos de la Suprema, tendrían que seguir hasta el final el proceso que castiga criminalmente el ingreso irregular. Eso, agregan, no lo harán: es un camino que llevaría a una “situación irracional”.

En lo que ellos califican como cambio de jurisprudencia incluyen un aspecto vinculado con el principio de reunificación familiar. Para La Moneda, los fallos de la Suprema no plantean límites de parentesco para aplicar este principio y no hay certeza de si se trata de algo que solo aplica para la familia nuclear o también incluye otros grados de la familia extendida.

En Palacio identifican el mes de febrero como el mes que gatilló el supuesto cambio de criterio. En ese momento Interior realizó expulsiones en fines de semana y, dicen las mismas fuentes, se instaló en redes sociales el hashtag #QueAbranLasCortes, como una estrategia para que los tribunales sesionaran de manera extraordinaria para tramitar los amparos.

La escena, plantean en La Moneda, refleja que el Poder Judicial ajustó sus fallos ante una “presión social”. Esta versión es descartada por completo por una fuente de la Suprema, quien agrega que los jueces solo cumplieron su mandato legal de ofrecer la continuidad del servicio judicial en situaciones extraordinarias.

La Moneda está convencida de que su actuar es legítimo y legal. Fuera de micrófono, reconocen que están dispuestos a asumir el costo que significa mantener intacta su línea, pese a los fallos de la Suprema.

En este lío hay un último ingrediente que fue recordado por el propio ministro Silva. El magistrado comentó que “el fenómeno de las expulsiones colectivas” son “medidas prohibidas por el derecho internacional de los derechos humanos”.

El profesor de migraciones de la Escuela de Gobierno de la Universidad Católica, Miguel Yaksic, es de esta postura.

Las expulsiones masivas están prohibidas por el derecho porque no hay un análisis individual de cada caso y no se observan las reglas del debido proceso. Si no hay un análisis individual de cada caso, se puede estar expulsando a personas refugiadas, personas cuya vida está amenazada o personas que tienen familia o hijos en Chile.

Miguel Yaksic, profesor de migraciones Escuela de Gobierno UC

Yaksic no solo se queda ahí. A diferencia del gobierno opina que el criterio de la judicatura es claro: “La corte está fallando de acuerdo con los principios de derechos humanos consagrados en los tratados internacionales ratificados por Chile”.

El gobierno rechaza esta crítica, dicen que usar aviones para expulsar no es argumento suficiente para sostener la existencia de una deportación masiva. Además explican que en dichos aviones se mezclan dos tipos de expulsiones.

Por un lado las administrativas, que son el origen de esta disputa, y por otro las judiciales, las cuales corresponden a otra lógica ya que aplican para los migrantes que han cometido delitos en Chile.

La pugna entre ambos poderes del Estado está lejos de resolverse. Cuando el pleno de la Suprema recibió el oficio de Galli, el asunto ni siquiera se discutió y hubo consenso en que la respuesta iba a ser de tres palabras: “No ha lugar”.

Galli tampoco cede, y confirma lo que ya adelantó el ministro del Interior Rodrigo Delgado: el gobierno no le pondrá freno a su política de expulsiones.