Arturo Fermandois, constitucionalista: “El primer borrador de la Comisión Experta es intensamente social; no es continuista en absoluto”

Una fotografía con el ex Presidente Obama resalta en la recepción de su estudio, en el quinto piso de un edificio vidriado en Nueva Costanera. La imagen es un recuerdo de su período como embajador en Washington durante el primer gobierno de Sebastián Piñera. Profesor de Derecho Constitucional en la UC, Arturo Fermandois fue uno de los candidatos de Chile Vamos para integrar la Comisión Experta, pero finalmente se omitió por sus compromisos profesionales. De todos modos, sigue el proceso de cerca y fue uno de los académicos que expuso ante la comisión en torno a los principios que deberían guiar el nuevo texto constitucional.

Como constitucionalista, este es el tercer proceso en que participa: en 2015 fue uno de los observadores designados por la Presidenta Michelle Bachelet en los diálogos ciudadanos, y cuatro años más tarde integró la mesa técnica convocada tras el Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución.

Ahora Fermandois celebra la fluidez con que la Comisión Experta trabajó durante su primer tiempo. A diferencia del proceso de la Convención Constituyente, marcado por tensiones y conflictos, los expertos lograron un acuerdo unánime en torno a un borrador de 14 capítulos. Sin embargo, esta semana y en acuerdo con el reglamento, los expertos ingresaron cerca de 900 enmiendas al borrador. Cambios, agregados o directamente supresiones que hicieron visibles las diferencias al interior de la Comisión.

-Estoy muy admirado del trabajo profesional, rápido, sereno y consensuado que efectuó la Comisión Experta en su primer tiempo. Me parece que respondió exactamente a lo que se estaba pidiendo de ella en cuanto a buscar un texto que sin apartarse de la tradición constitucional chilena actualizara nuestro marco constitucional, ofreciera puntos de encuentro, convocara temáticamente y dogmáticamente a todos los que ahí están representados y aportara para recuperar la confianza en que este será un proceso exitoso -dice Fermandois.

Hasta la semana pasada reinaba el consenso, pero el escenario cambió con la presentación de enmiendas...

El consenso está viviendo sus primeras perturbaciones y la aparición de nubarrones en el cielo de un clima pacífico. Confío que los expertos recobrarán la vocación inicial de consenso y que lograrán procesar estas discrepancias algo más sonoras que lo que se tenía previsto.

¿Las enmiendas están rompiendo el espíritu de consenso?

El reglamento permite expresamente ingresar enmiendas, pero creo que hay que distinguir. Hay algunas enmiendas que profundizan lo ya acordado, pero lo que cuesta entender es que se proponga suprimir mecanismos o principios aprobados por unanimidad. Me preocupa que se quiera eliminar el principio de servicialidad del Estado, por ejemplo. O que después de haberse acordado que las empresas del Estado se crean por leyes, se proponga que se pueden crear por decretos. Son giros conceptuales que no le hacen bien al espíritu de consenso sin el cual el proceso sufrirá en su presentación pública. Para la Comisión, perder el espíritu de consenso sería asestar un duro golpe al proceso constituyente.

¿Cómo se explica este cambio?

El fundamento de esta perturbación sería que el primer texto no satisfizo a determinados sectores que buscaban una mayor presencia del Estado en su rol de promotor del bien común. Y desde la mirada constitucional, académica y profesional, técnica, eso me sorprende, porque el primer texto de la Comisión Experta profundiza en forma significativa al Estado social; no es continuista en absoluto. La Constitución actual contiene mandatos y convocatorias al Estado para reconocer, supervisar o proveer derechos en 11 menciones. El borrador de la Comisión multiplica eso por más de tres veces: son 37 menciones al Estado con verbos como promoverá, respetará, garantizará, reconoce... Si uno revisa los elementos sociales en el borrador, son numerosos.

Fermandois enumera y destaca, por ejemplo, que “se menciona la justicia como fin de la dignidad humana” y se mandata al Estado a “promover la igualdad”, así como a remover los obstáculos que impiden o dificulten esa tarea. Del mismo modo, “hay una obligación del Estado de promover el acceso igualitario de hombres y mujeres en los cargos electorales” y “promover condiciones de igualdad en los distintos ámbitos de la sociedad, entre hombres y mujeres”.

Reconocimiento a los pueblos indígenas, y el deber de respetar y promover su cultura; desarrollo sostenible, armónico y solidario del territorio nacional, con colaboración privada; mandato para que la educación técnica y universitaria sea progresivamente gratuita; derecho al trabajo decente y a huelga; derecho de los consumidores; derecho al ocio y la cultura, son algunas de las normas con vocación social, subraya.

Con sistema presidencial y Congreso bicameral, como definieron los bordes del proceso, el borrador admite ciertos grados de democracia directa, como la iniciativa popular de ley, que requiere del 3% del padrón, y anulación de ley, con la exigencia del 2%. En ambos casos, se requiere de un plebiscito ratificatorio. “Todo esto prueba que el primer borrador es intensamente social”.

¿Cuáles son sus reparos?

Si bien hay un avance conceptual y axiológico en los principios que rigen al Estado, hay un retroceso en los mecanismos de control, si se compara con los actuales. El Tribunal Constitucional retrocede: se le priva del control preventivo sustantivo de ley (si una norma infringe principios constitucionales), se limita el control preventivo de forma, es decir, el que revisa si los procedimientos se han cumplido en el Congreso, con la exigencia de un quórum muy alto (dos tercios, es decir, siete ministros de nueve) y no aparece un mecanismo de control de los decretos supremos.

Fermandois aun guarda otro temor:

-Más me preocupa aún que no veamos un texto que se haga cargo del recurso de protección. El recurso de protección de garantías constitucionales es transversalmente alabado como quizá el mejor legado de la Constitución de 1980 en la defensa de los derechos de las personas. Durante más de 40 años ha servido a moros y cristianos, tiene una connotación de urgencia, se ha construido una jurisprudencia muy rica dogmáticamente. Por lo tanto, si uno suma una debilidad del Tribunal Constitucional y un vacío en el recurso de protección, yo me pregunto qué pasa con los controles en la nueva Constitución. Confío en que dado el carácter técnico y el conocimiento indiscutido que tienen los comisionados expertos, estos temas van a ir siendo añadidos.

Las licencias creativas de la Comisión Experta están acotadas por las bases y en ese marco me parece que este texto está concediendo puntos, mecanismos, principios y derechos emblemáticos a quienes aspiran a dejar atrás la Constitución de 1980.

Arturo Fermandois

Desde el oficialismo se dice que se está diseñando una Constitución de derecha

Yo creo que esa opinión emana más bien de una mirada nostálgica de la Convención. Si hemos de comparar el borrador actual con sus componentes sociales irrefutables con el borrador de la Convención, naturalmente las opiniones de aquel 30 y algo por ciento que apoyó ese texto van a sentirse que quedaron con hambre. Pero esa opinión desconoce el efecto demoledor del plebiscito; el plebiscito pudo haber sido el portazo final a cualquier intento constitucional. Y la apatía actual para la elección del Consejo Constitucional lo demuestra. Por lo tanto, la comparación correcta es este texto con la Constitución de 1980. Y ahí estoy clarísimo: es una Constitución con un acento y profundización sociales muy intensos que debe elaborarse en el marco de las bases pactadas y aprobadas ampliamente por el Congreso el 17 de enero. No puede pedirse a este nuevo borrador excluir al sector privado en la provisión de derechos sociales. Tampoco puede pedirse que descuide la responsabilidad fiscal. O que ponga en juego el sistema presidencial o que ensaye fórmulas de descentralización que hagan dudar si Chile es un país unitario o no. Las licencias creativas de la Comisión Experta están acotadas por las bases y en ese marco me parece que este texto está concediendo puntos, mecanismos, principios y derechos emblemáticos a quienes aspiran a dejar atrás la Constitución de 1980.

El borrador promueve la igualdad pero no la paridad de género. ¿No es un retroceso?

La paridad surge en la doctrina francesa a comienzos de los años 90, como una recomposición de la sociedad que debe incorporar a las mujeres. Es un concepto, una revisión de la configuración antropológica de la sociedad política. El problema es que en Chile se ha interpretado como un número, una equivalencia matemática entre géneros. Por eso no me parece conveniente sumar ese término en la Constitución, puesto que rigidiza un objetivo que es más amplio y al cual se avanza a través de instrumentos legislativos, políticas públicas. El borrador garantiza el acceso igualitario de hombres y mujeres a cargos de representación política y obliga al Estado a promoverlo en todos los ámbitos de la sociedad. No pienso que sea un retroceso.

Si la elección de consejeros logra poca convocatoria, ¿pierde legitimidad el proceso?

La solución constitucional fue una oferta en un determinado minuto de crisis política, ciudadana, de seguridad, económica que tuvo Chile. Personalmente, nunca me convenció la forma en que se presentó. Una cosa es la simpatía ciudadana por actualizar la Constitución, modernizarla y dotarla de una legitimidad, y otra es enarbolar fervientemente la tesis de que la Constitución resolverá todos nuestros problemas y hará cumplir todas nuestras expectativas que el sistema anterior no cumplió por obstaculizarlo la Constitución. Esa tesis era muy peregrina. De manera que lo que está sucediendo hoy, y puede ser lo que se plasme el 7 de mayo, es que la ciudadanía ajusta aquello que creció como espuma a su nivel regular y normal, que es un interés razonable por lo constitucional, pero no esa pasión como si fuera a ser el santo grial de la satisfacción de las aspiraciones frustradas. Esto la Constitución nunca va a ser apta para darlo.

Desde es perspectiva, ¿qué implicaría que la propuesta finalmente sea rechazada?

No sería el desastre institucional. Simplemente se estarían ajustando expectativas con realidades, con frustración para todos los que queremos que este proceso resulte.