Crimen y castigo en pandemia: ¿Y si la sanción penal por andar sin permiso en cuarentena es inconstitucional?

El 10 de julio, Víctor Soto Díaz fue detenido por Carabineros. Transitaba sin salvoconducto por Avenida Ossa, cuando una patrulla lo fiscalizó en la intersección con Avenida Larraín, en la comuna de La Reina. Al estacionarse y quitarse su cinturón de seguridad, Víctor Soto ya sabía cuál sería su destino. Lo había visto en la televisión. Sería detenido y su futuro quedaría a voluntad de la fiscal de turno por infringir la cuarentena.

En ese instante, Soto incrementó las históricas estadísticas del Ministerio Público que -hasta el 26 de junio- hablan de un total de 42.997 personas que han sido imputadas bajo el Artículo 318 del Código Penal, el cual sanciona al que “pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”. Todos esos casos, en menos de tres meses.

Llegada la pandemia a Chile, los fiscales tomaron el código y determinaron que dicho tipo penal era el que más serviría para castigar la conducta de aquellos ciudadanos que osaran infringir las normas dictaminadas por la autoridad sanitaria para evitar el contagio del Covid-19. Como todo lo que ha sucedido con el coronavirus, nunca antes el ente perseguidor penal se había enfrentado a una crisis sanitaria de este tipo, ni mucho menos a analizar sanciones en medio de una pandemia.

La situación de Víctor Soto podría ser como cualquier otro de los miles de imputados sorprendidos vulnerando las cuarentenas. Sin embargo, su caso podría convertirse en emblemático. El martes 14 de julio, la jueza de garantía Andrea Díaz-Muñoz Bagolini decidió recurrir ante el Tribunal Constitucional (TC) para que este se pronuncie sobre si esta ley puede ser o no utilizada por el Ministerio Público. A juicio de la magistrada, se infringe la Carta Fundamental y lo que ha estado haciendo la fiscalía iría en contra de los principios de proporcionalidad, legalidad y de igualdad ante la ley.

En el caso concreto de Soto, la jueza argumenta que la fiscalía llevó al infractor a un procedimiento monitorio (que aplica multa) en que le pide como castigo el pago de 6 UTM ($ 301.000). Ella, como jueza encargada de garantizar el derecho de los intervinientes, rechazó la pretensión de la fiscalía, agendó una audiencia para octubre y decidió recurrir al TC para que por primera vez se abra una discusión respecto de si es constitucional o no dicha normativa que está aplicando en todo el país el Ministerio Público.

En el requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad que presentó al TC, la jueza Díaz-Muñoz explica que en el documento en que el fiscal Wally Schuster pide multa para el imputado “no se describe por qué la conducta descrita puso en peligro la salud pública en tiempo de catástrofe, epidemia y contagio”.

La polémica normativa también ha sido cuestionada por la Corte de Apelaciones de Santiago. Desde la Octava Sala han emanado fallos en que se ha cuestionado la aplicación de este tipo penal, ya que, a juicio de los ministros, sólo quienes efectivamente sean portadores del Covid-19 o tengan un examen PCR pendiente, bajo la sospecha de ser positivos, serían quienes “en concreto” están poniendo en riesgo al resto de la población al no cumplir las cuarentenas y periodos de aislamiento. Pero para esta sala del tribunal de alzada, para quienes no portan permisos y están sanos no existe delito atribuible a su conducta.

Incluso, acusó la jueza Díaz-Muñoz, los fiscales estarían ocupando la ley en forma discrecional, lo que iría en contra del estado de derecho. Además, recalca que en el requerimiento ni siquiera se explicitó si Soto tenía o no irreprochable conducta anterior u otro argumento que permita explicar por qué el Ministerio Público decidió solicitar a la justicia este castigo con multa. La magistrada alega que en la ley no se describe expresamente qué es lo que se “prohíbe y sanciona”, por lo que emplaza al TC a abrir este debate en torno al Artículo 318 del Código Penal que sólo fue modificado hace un mes respecto de las penas por su incumplimiento, pero no su redacción y la descripción de la conducta que busca sancionar.

El martes 21 de julio se revisará si se acoge a trámite el requerimiento en la Segunda Sala del TC. Expertos advierten que de declararse inconstitucional esta norma, los más de 40 mil imputados, y sobre todo aquellos que han pasado por un control de detención y han sido formalizados -más de 10 mil-, pueden reclamar inocencia.

Para la defensora penal pública Ximena Silva esta norma “está criminalizando a personas que nunca antes tuvieron contacto con el sistema penal y eso es grave. Se debe aplicar el Código Sanitario que sanciona vulnerar cuarentena o toque de queda sin estar contagiado, y no recurrir al Código Penal, que además de dejar a miles con antecedentes penales, los sanciona con penas privativas de libertad o con multas que parten en 300 mil pesos, justo en momentos en que las personas no tienen trabajo ni menos dinero para pagar multas tan altas”.

La académica de la UC y penalista María Elena Santibáñez advierte que el 318 “se trataría de una ley penal en blanco. Ellas pueden existir sin duda en la medida en que lo medular de la conducta esté descrito en una ley propiamente tal, y ello es lo que se pone en tela de juicio en este caso. Por otro lado, la dispersión en los criterios que tienen tanto los fiscales para requerir monitorio versus juicio simplificado, así como la diversidad de los criterios de los tribunales hacen que no se sepa con certeza qué ocurrirá en cada caso”. La abogada agrega que esta situación está copando el sistema judicial penal: “Van más de 138.000 requerimientos presentados y hay aún otros 78.875 por presentarse”.

El penalista Cristián Muga se une a la crítica y sostiene que “estos delitos requieren actuar con intención de poner en peligro la salud pública o de propagar agentes infecciosos. Probar que alguien tiene la intención eso es muy complejo y pondrá al Ministerio Público en dificultades importantes para llevar adelante ciertos casos, por significativos que sean”. En ese sentido, el abogado cuestiona que las dificultades que tendrá la fiscalía son “la consecuencia de haber creado nuevos tipos penales en medio de la pandemia, bajo presión y creyendo erradamente que la amenaza de sanción penal es suficiente para disuadir conductas”.

Libertad Triviño, del estudio Horvitz y Cía., está de acuerdo con que la criminalización no es la mejor solución para resolver problemas de carácter social. “El alto número de desobedientes es el mejor ejemplo de que la amenaza de la sanción penal no es lo más eficiente, ya que existen sectores sociales a quienes les es indiferente o bien imposible acatar el confinamiento. Además, en el contexto Covid-19 se produce un círculo vicioso, porque se agrava la crisis mientras más población penal exista en riesgo de contraer la enfermedad”, sostuvo.

La penalista Johana Heskia se la juega con que el Artículo 318 “no es inconstitucional per se”. Enfatiza que lo que castiga no es “una mera desobediencia a la autoridad, sino que es una desobediencia a directrices técnicas para contener una pandemia grave”. Para ella, si existen falencias en el requerimiento de multa que solicite la fiscalía, “siempre existe la posibilidad de exigir el juicio oral simplificado y ejercer el derecho a defensa”. Lo que sí, sostiene, es que “parece faltar una política clara de persecución de estas infracciones, debiendo clarificarse por qué, en el caso concreto, se solicita la pena o la multa, dando cuenta del contexto en que se comete la infracción, para poder vincularlo con la mayor o menor peligrosidad de la conducta”.

El abogado penalista Miguel Chaves explica que “el problema de la aplicación de la legislación penal para enfrentar la pandemia es una demostración de lo inesperada de la situación, lo que motivó reacciones tan desproporcionadas. Casi como dar palos de ciego, sin reflexión, por una urgencia, y eso te lo demuestra la gran cantidad de detenidos, formalizados y requeridos”.

Para el penalista Gabriel Zaliasnik, en tanto, “se debe entender que las conductas efectivamente deben generar un peligro para la salud, lo que es obvio en el caso de personas contagiadas, de hecho, algunos autores sostienen que esos serían los únicos casos que sanciona ese tipo penal, y que eso se podría extender a contactos estrechos o personas en espera de resultados de exámenes, pero en ningún caso a cualquier persona que incumpla cuarentena. Si se aplica a todos los sanos que incumplen medidas, a mi juicio, sería definitivamente inconstitucional”.

El profesor de Derecho Procesal Matías Insunza ve, además, otro problema, y es que “uno de los temas que más preocupación genera esta reforma radica en que, sea a través de los reclamos del monitorios, o de procedimientos simplificados, el sistema ante los tribunales de garantía se sobrecargará, cuestión que se une a las dificultades que está teniendo la justicia procesal penal dada la pandemia, respecto de las cuales las autoridades se encuentran tomando medidas”