La frágil mayoría que hace tambalear a Isabel Allende en el TC

El penúltimo día de agosto de 2023, en el Tribunal Constitucional (TC) ocurrió un hito que no se veía desde hace casi dos décadas.

Ese día fue la primera vez, desde la gran reforma constitucional del 2005, que un juez daba el paso desde el Poder Judicial hacia el TC. Cuando el exmagistrado de la Corte de Apelaciones de Valparaíso Raúl Mera juró como ministro del TC -en el cupo del fallecido ministro Rodrigo Pica-, destacó lo que estaba ocurriendo: una “confluencia” entre la judicatura ordinaria y la jurisdicción constitucional.

Para eso, lució sus 43 años como juez en el Poder Judicial y aprovechó de rayar la cancha. “La judicatura tiene un aura correcta de imparcialidad y prescindencia política”, dijo Mera, quien luego añadió que su incorporación permitiría “debilitar las críticas recibidas por el TC sobre haberse erigido en ocasiones, como han planteado algunos, como tercera cámara o la de adoptar resoluciones por razones políticas e ideológicas”.

El mundo político rápidamente sacó sus conclusiones. La izquierda -que siempre ha tenido reparos contra Mera, a quien incluso bloqueó para llegar a la Suprema en 2020- pensó que la derecha había ganado un nuevo magistrado para su sector, lo cual no fue bien visto, más aún porque reemplazó a Pica, un ministro que siempre fue progresista.

Sin embargo, con Mera instalado en el TC la derecha se dio cuenta de que no sería un ministro de su sector. La confirmación llegó luego de que fuera el redactor de la sentencia que rechazó el requerimiento de Chile Vamos con el que pretendían impugnar la frase “no sexista” del proyecto de ley que busca erradicar la violencia contra las mujeres.

La presencia de un judicial en el TC no solo se agotó con Mera. En octubre del año pasado, otro ministro de la Corte de Valparaíso cruzó las aguas para irse al TC: Mario Gómez, quien juró en el cupo del exministro José Ignacio Vásquez.

De esta forma, el pleno de 10 ministros quedó con una evidente bisagra: los dos judiciales, quienes se han vuelto una pieza estratégica del TC, ya que son los que permiten armar la mayoría. Pero, al mismo tiempo, su procedencia los hace magistrados impredecibles que agregaron al TC una cuota de incertidumbre que hace mucho tiempo que no se veía en un tribunal así.

Esa es la razón por la cual la senadora Isabel Allende (PS) está preocupada. La hija del expresidente Salvador Allende deberá enfrentar -representada por el excomisionado PS Gabriel Osorio- dos requerimientos -uno del Partido Republicano y otro de Chile Vamos- que piden al pleno calificar la causal del artículo 60 de la Constitución para destituirla. Dicha norma establece que cesará en su cargo el parlamentario que celebre contratos con el Estado, justamente lo que hizo la senadora cuando su abogado firmó en una notaría el contrato de compraventa de la casa de su padre.

El futuro de la senadora Allende depende de cuatro ministros. Esto, debido a que la composición actual del pleno tiene dos polos de influencia bien marcados que, en casos así de emblemáticos y políticos, nunca se quiebran.

Si la llave principal para que la hija del expresidente no pierda su escaño son los judiciales, la segunda llave está en convencer a las dos ministras cercanas a la DC. La más antigua es María Pía Silva. La magistrada renunció a la falange cuando fue nombrada por la Corte Suprema en el TC. Es discípula y la albacea del constitucionalista Alejandro Silva Bascuñán. Al interior del TC siempre fue conocida la mala relación que tuvo con el exministro Vásquez, respecto de quien incluso pidió no compartir sala con él. En causas sensibles y políticas, el voto de Silva siempre ha estado del lado del oficialismo.

Pese a eso, su relación con las tres ministras de izquierda -Daniela Marzi, Nancy Yáñez y Catalina Lagos- ha vivido algunas tensiones tras ver frustrado su anhelo de presidir el TC. En la última elección de junio del año pasado, Silva compitió dos veces, pero sin lograr votos suficientes. En ambas rondas solo obtuvo tres apoyos: el suyo, el de la otra ministra del mundo DC. Alejandra Precht, y Mera. A la tercera, cedió, bajó su candidatura y le abrió el camino a Marzi.

De Precht poco se sabe, pero su voto la mayoría de las veces va de la mano de Silva. Es hija del decé Jorge Precht, y si bien no militó en el partido, sí formó parte del selecto grupo de abogados constitucionalistas de la DC. Con ambas ministras, más las tres de izquierda, se podría conseguir un frágil empate 5-5, que terminaría siendo dirimido por Marzi.

Por eso, en realidad a la senadora Allende le interesa más convencer a los dos judiciales, un objetivo que cruza un mar de incertidumbre. Más aún cuando en el PS hay temor de que este caso termine siendo la vendetta por la destitución del exministro de la Suprema Sergio Muñoz, de quien Gómez es cercano.

Donde no habrá novedades es por el lado de las ministras de izquierda. Aquí se ubica Marzi, la actual presidenta del TC y especialista en derecho laboral. A ella se suma su antecesora en la presidencia, la ministra Yáñez. La magistrada, también de izquierda, se ha especializado en el derecho indígena y los derechos humanos.

La tríada se completa con la ministra Lagos, quien renunció a su militancia en el PS y fue excomisionada socialista. Lagos -cuya abogada asistente en el TC es la exconsejera María Pardo (FA)- también es feminista y se ha especializado en género y en el derecho internacional de los derechos humanos.

En el polo opuesto están los tres ministros de derecha que comanda el más antiguo del grupo: el ministro Miguel Ángel Fernández. A él se suma Marcela Peredo, quien fue designada por RN en uno de sus cupos en la Comisión Experta del segundo proceso constituyente. La abogada, ajena al mundo político partidista, es de sensibilidad conservadora y cercana a la derecha social.

El sector de derecha del TC termina con Héctor Mery. Si bien nunca militó en la UDI, fue parte de la Fundación Jaime Guzmán y asesor parlamentario, por ejemplo, de la senadora Luz Ebensperger (UDI). Fue la mano derecha en la División Judicial del Ministerio de Justicia del exministro Hernán Larraín (UDI) y también abogado integrante en las cortes de Apelaciones de Santiago y San Miguel.

El requerimiento contra Allende llega en un momento especial para el TC. Un ministro comenta que tras el recambio en su composición, el tribunal logró “sepultar su época negra”, una etapa que manchó el periodo entre 2019 y 2022, con las presidencias de la exministra María Luisa Brahm e Iván Aróstica. La idea es dejar de llamar la atención por sus escándalos, salir de la primera plana y ser noticia por sus fallos. “Vernos como un tribunal menos politizado y polarizado”, comenta un magistrado.

El cambio fue notorio. Antes de esta composición el TC vivía una intensa guerra interna. El pleno estaba marcado por una constante tensión entre los ministros. Nadie se llevaba bien con nadie y las jugarretas eran constantes. Incluso, hubo ministros imputados por una causa penal en la Fiscalía.

Desde la vereda del frente, en el Poder Judicial, fue muy mal visto que el TC se caracterizara por la filtración de los acuerdos y, peor aún, que durante los plenos los ministros se grabaran entre ellos y luego, en cosa de minutos, las intervenciones se publicaran textualmente en la prensa.

De esa época solo quedan Silva y Fernández. Todo el resto ya se fue, por lo que el TC lentamente inició un trabajo para volver a posicionarse. Más aún, luego de que tras fuertes intentos por eliminarlo en ambos procesos constitucionales, la entidad demostró fortaleza asegurando su supervivencia.

Varias fuentes del pleno confirman que el ambiente es radicalmente distinto al de antes. Hay amistad cívica entre magistrados que están en las antípodas e incluso en causas no tan visibles se suelen registrar votos cruzados.

Un ministro comenta que el tribunal resolverá la causa viendo exclusivamente lo que dice el artículo 60 y ve poco probable que sea necesario acudir a otros elementos o principios. Ese será uno de los primeros desafíos de la defensa de Allende: convencer que el caso debe verse en armonía con otras consideraciones.

La misión resulta más compleja para el caso de Mera y Gómez, porque, según otro ministro, ambos “se siguen comportando como jueces de la magistratura ordinaria”. Esto se vuelve relevante si se toma en consideración que existe una posibilidad de que los dos judiciales se inclinen por resolver solo desde la óptica del Código Civil, sin considerar aspectos del derecho público.

Una fuente del TC dice que desde el punto de vista del derecho administrativo, el caso se complejiza más, ya que “el perfeccionamiento de un contrato” no ocurre solo cuando existe el acto administrativo que permite la compra, sino que requiere, además, de un segundo acto administrativo que autoriza el pago y transfiere el dominio, algo que nunca ocurrió en la casa de Allende.

La causa parte cuesta arriba para la senadora, porque, además, el TC nunca en su historia ha interpretado en una sentencia el artículo 60 de la Constitución. Entre 1998 y 2020 ha resuelto seis requerimientos -cinco rechazados y uno inadmitido a trámite- para destituir parlamentarios, pero todos han sido por otras causales. Lo anecdótico es que en uno de esos requerimientos, el de 2011 contra la senadora Ena von Baer (UDI), una de las requirentes fue Allende.

Al no haber jurisprudencia, en los alegatos del caso se desempolvarán las actas de 1925 y las de la Comisión Ortúzar.

Por ejemplo, ya en 1925 la Comisión Consultiva encargada del estudio de la entonces nueva Constitución debatía sobre la pertinencia de esta norma, cuyo origen proviene de la Carta Fundamental de 1833. Los comisionados debatieron haciendo alcances como, por ejemplo, que la norma solo debía afectar a gerentes de sociedades anónimas, a contratos sobre concesiones o contratos que fueran permanentes.

Cuando la Constitución de 1925 regía en plenitud, y con una norma casi idéntica al actual artículo 60, se hicieron excepciones. Una de esas ocurrió el 7 de febrero de 1929. Ante una consulta del diputado Ignacio Urrutia Manzano, la Cámara acordó que “no existe incompatibilidad legal para que un miembro del Congreso pueda presentarse como postor a un remate de arriendo de una propiedad de una Junta de Beneficencia y para que, en caso de ser aceptada la postura, pueda firmar e inscribir el correspondiente contrato de arrendamiento”.

Décadas después, la Comisión Ortúzar también dejó registradas sus dudas sobre la norma. De hecho, el comisionado Juan de Dios Carmona, quien quedó encargado de este artículo, era de la idea de que el “precepto debería decir básicamente que cesará en el cargo de parlamentario el que contrate o caucione contrato con el Estado, siempre que ese contrato le signifique un beneficio pecuniario especial, propio del contrato, que no sea producto de una situación a la que esté sometida la generalidad de los habitantes del país”. El comisionado, incluso, propuso cinco excepciones. Finalmente, la comisión estuvo de acuerdo con lo dicho por Carmona y quedaron en dejarlo por escrito en un memorándum.

Otro magistrado del TC dice que se producirá un choque entre los ministros que opten por hacer una “interpretación formalista” de la norma y quienes opten por hacer una “interpretación finalista”. En este último grupo se ubicarán los magistrados que son de la idea de que se debe analizar la finalidad de la norma, para ver si el caso de Allende -donde la compraventa se suspendió, no hubo pago e incluso contó con la toma de razón de Contraloría- cae en lo que el artículo 60 busca proteger.

Y en esa línea otra fuente del TC añade que no hay que retroceder un siglo atrás, ya que en 2017 ocurrió un pronunciamiento que podría favorecer a Allende. Ese año se armó un escándalo, ya que los entonces candidatos presidenciales -los exsenadores Alejandro Guillier y Carolina Goic- pidieron un crédito a BancoEstado para financiar sus campañas.

Esa vez el caso no llegó formalmente al TC, pero sí hubo una declaración pública del expresidente Aróstica. En ese texto, el exministro -sin saberlo- interpretó que la norma debe verse caso a caso y que no aplica para todo tipo de contratos.

“Un contrato de crédito bancario de este tipo, regulado especialmente y afecto a fines exclusivos de financiamiento de campaña, tema cuyo control y fiscalización corresponde al Servel, claramente no es de aquellos contratos celebrados con el Estado a los cuales se refiere el artículo 60 de la Constitución”, declaró Aróstica.

Para varios en el pleno esa es la señal más evidente de que la norma que definirá el futuro de la senadora Allende no es literal, menos automática, y amerita hacer un análisis sobre la naturaleza del contrato.

La tabla ya está fijada y el jueves el pleno verá la admisión a trámite de ambos requerimientos. Fuentes del TC comentan que el de los republicanos podría caerse debido a que hay dudas sobre si cumple el requisito de exponer claramente los fundamentos de derecho. De haber luz verde, se notificará a la senadora y correrán los 10 días para que presente su informe.