Consentimiento indígena: el triunfo de los pueblos originarios en la Convención que hoy genera dudas en distintos sectores

El viernes 18 de febrero, por 107 votos a favor y 43 en contra, el artículo 7 de la comisión sobre Forma de Estado consiguió los respaldos necesarios para llegar al texto que será sometido al plebiscito de salida.

De esa forma, los representantes de los pueblos originarios en el órgano redactor se anotaron un triunfo que rebasa con creces lo que ha ocurrido en otros países del mundo, en cuyas legislaciones se consagra, entre los derechos de sus pueblos indígenas, la obligatoriedad de consulta ante temáticas que les afecten. En el caso chileno, no obstante, lo que el inciso segundo de la norma aprobada estipula es que “los pueblos y naciones preexistentes al Estado deberán ser consultados y otorgar el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

Así, lo aprobado por el pleno -según especialistas- va más allá de lo que establece el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), ratificado por Chile en 2008, en virtud del cual el Estado tiene la obligación de hacer una consulta indígena ante cualquier tema que afecte directamente a sus comunidades.

El paso al “consentimiento” -en opinión de distintos convencionales- tiene implicancias relevantes en distintos niveles. Para alguno incluso puede traducirse en un “poder de veto” de las comunidades indígenas en materia legislativa, en la implementación de una política pública o el desarrollo de inversiones públicas y privadas en distintos territorios del país.

Al respecto, Fuad Chahin (Colectivo del Apruebo) explica que el Convenio 169 “ya tiene un desarrollo jurisprudencial, donde está claro, por ejemplo, de qué se trata la afectación directa o cómo se debe entender una consulta de buena fe y, por lo tanto, está claro cuál es el ámbito de aplicación y cómo tiene que desarrollarse el sentido y alcance”. Asimismo, detalla que “el 169 refiere a medidas legislativas, gubernamentales o proyectos que afectan directamente a los pueblos indígenas. Esto se innova; ya no hay afectación directa, basta con afectación, y no se trata solo de medidas legislativas, políticas o proyectos, sino que dice cualquier materia o asunto y no se exige la consulta de buena fe, sino que el consentimiento libre, previo e informado. Eso tiene un conjunto de dificultades en su aplicación y, además, podría generar un derecho a veto, porque basta con que una sola persona se oponga a una iniciativa, a un proyecto de desarrollo, a una obra pública y con eso, aunque sea una afectación indirecta, no podría realizarse”.

En esa línea, Felipe Mena (UDI) dice que “es preocupante lo que podría provocar este inciso. Ya no se trata de conseguir un acuerdo con los pueblos indígenas, ahora tendríamos que obtener su consentimiento para hacer muchas cosas. Creo que se debe revisar la aplicabilidad de esta norma, porque todo podría caer dentro de la categoría del consentimiento indígena, con los efectos de rigidez y costos que significa”.

“Esto debe ser entendido para poder tomar decisiones de manera distinta a como hasta ahora se ha hecho, que a los indígenas se les contempla solamente para el folklore y no para las cosas de fondo”, retruca Adolfo Millabur (mapuche), uno de los impulsores de la norma, y añade: “Se pone una regla mínima de respeto a los pueblos indígenas. Cuando uno habla de respeto no se trata de quitarle el derecho a otro, simplemente respetar al otro interlocutor para que también sea considerado en lo que significa el quehacer del Estado”.

Fue la indicación número 72 que se discutió en la comisión Forma de Estado, cuando se avanzaba en el trámite de los primeros artículos que luego irían al pleno. Votada en la sesión del lunes 7 de febrero, el texto que más tarde ratificaría la Convención en su conjunto, llegó con amplio consenso a esa instancia, luego de que un grupo de 16 convencionales presentara la enmienda para reemplazar el articulado propuesto en ese momento e incluir el principio de consentimiento.

Dicho grupo estaba liderado por Millabur y la representante rapanui Tiare Aguilera, quienes extrayeron la frase de la Declaración de Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas (2007). En ese instrumento, la cláusula sobre el “consentimiento libre, previo e informado” está contenida en seis artículos distintos, en temas como el traslado de los pueblos indígenas de sus territorios o la privación de bienes culturales, intelectuales, religiosos y espirituales que hayan sufrido, entre otras materias.

Al votarse, la indicación solo fue rechazada por los representantes de derecha en la comisión: Felipe Mena (UDI), Jorge Arancibia (Ind.-UDI), Harry Jürgensen (RN), Geoconda Navarrete (Evópoli), Álvaro Jofré (RN) y Pollyana Rivera (Ind.-UDI). Los otros 19 integrantes de esa instancia la respaldaron, tal como Millabur y Aguilera habían proyectado, pues -en palabras del convencional mapuche- habían hecho un trabajo previo con sus pares para que las propuestas del texto llegaran con amplio respaldo.

“Fuimos haciendo entender que no es un invento de una iluminación extraordinaria mía o de Tiare, ni tampoco de los pueblos originarios, sino que es un derecho que tenemos que dejar garantizado en la Constitución, porque está dentro de un tratado (sic) que Chile ya suscribió, que es la declaración de las Naciones Unidas y el Convenio 169 de la OIT”, detalla Millabur.

Para los detractores de esta norma, la estrategia a seguir era votar el inciso de forma separada en el pleno, para que el texto fuera revisado una vez más por la comisión. Pero, tras algunas conversaciones, se retractaron, buscaron llevar de vuelta a la instancia el artículo completo y no hubo los votos suficientes para ello. Entonces quedó como parte del articulado final.

Sobre el punto, Chahin cuenta que “he hablado con varios convencionales que no habían visto la gravedad de esto, hay muchos que tienen consciencia del problema, que saben que esto puede significar una dificultad enorme a la hora de desarrollar cualquier política pública o proyecto que puede -incluso- ir en beneficio de las propias comunidades, y que, por lo tanto, habría que revisarla y precisarla. Hoy día, reglamentariamente, no es posible hacerlo, porque ya está en el proyecto de Constitución y muchas personas, incluso de izquierda, al mirar la norma y compararla con lo que está en el estándar del 169, se dan cuenta de que hay un problema que no tiene fácil solución”.

Aunque el principio ya está consagrado para su ratificación en el plebiscito, varios convencionales plantean dudas en cuanto a su aplicabilidad. Esto, en primer lugar, porque la norma remite a los “derechos (de los pueblos originarios) reconocidos en esta Constitución”. ¿Cuáles son esos derechos? No está claro aún, pues se trata de una materia que deberá zanjar la comisión de Derechos Fundamentales.

Por otra parte, algunos plantean dudas en torno a lo que implica el consentimiento y cómo se medirá. Es decir, de tratarse de alguna legislación que pudiera afectar a uno o más pueblos originarios, ¿quiénes serán consultados y deberán consentir su aplicación?

En palabras simples, un convencional que se opuso a la norma, dice en privado: “Si se trata de una política pública que afecte a una comunidad mapuche en La Araucanía, ¿debe ser consultado solo el mapuche que vive en esa comunidad, o también tendrán derecho a expresar su consentimiento aquellas personas que se declaran mapuche en La Pintana? ¿Cómo se va a definir eso?”.

Chahin coincide con ese planteamiento y remarca que, tal como quedó, la norma “es bien difusa, porque no se dice quién tiene que dar ese consentimiento, cómo tiene que darlo, a través de qué instituciones, si son todos los miembros de un pueblo o nación o son solo aquellos que podrían verse afectados. No tiene bordes claros para su aplicación”, asunto que -en su opinión- significará que “va a ser muy difícil su aplicación práctica”.

Sobre el punto, el propio Millabur aclara que la actual Ley Indígena “reconoce por lo menos dos entes, jurídicamente hablando: la comunidad indígena y las asociaciones indígenas. Si estamos hablando de un nivel muy local, la comunidad indígena se tendrá que pronunciar”. Sin embargo, previene que “todavía hay mucho que conversar, porque, por ejemplo, aún queda discutir el tema de las autonomías indígenas. Eso va más allá de una comunidad, va respecto de un pueblo y así se deberían ir configurando los interlocutores que el Estado reconozca y valide frente a este desafío de la consulta previa libre, informada y vinculante”.

Para ello, además, algunos de los convencionales que respaldaron la propuesta explican que debe haber “una bajada legal” a la norma; es decir, que su regulación en detalle deberá pasar por un trámite en el Congreso, para que aquellos “bordes inexistentes” que algunos reclaman sean puestos y así se pueda “aplicar de manera correcta” el principio.

Parte de esto, asimismo, deberá ser abordado por la comisión de Sistema Político, instancia en que la convencional mapuche Rosa Catrileo representará -en voz de sus pares- los intereses de los escaños reservados para regular las razones y etapas en que el consentimiento indígena deberá ser considerado en el trámite legislativo.

“En materia legislativa, debe quedar contemplado el aspecto de cómo se les garantiza a los pueblos la consulta previa, libre, informada y vinculante. Si se van a afectar con una ley los derechos de los pueblos originarios, tendrán que ser consultados”, sostiene Millabur, quien detalla -además- que “en materia de política pública, si un gobierno necesita implementar una política pública de educación y le coloca ‘intercultural’ en los territorios indígenas, tendrán que ser consultados para que los intereses de los pueblos indígenas queden garantizados en esa materia. Y en materia de inversión pública o privada, también tendrán que ser consultados”.

Con ello, el convencional mapuche cree que se podrá consagrar un nuevo trato entre el Estado de Chile y los pueblos originarios. “Si va a haber una inversión importante para el país, no puede ser por sobre los intereses y el respeto a las primeras naciones. Hay sectores que tienen que pensar de manera distinta el desarrollo”.

“Nuestra venida acá no puede ser de carácter simbólica. Nosotros venimos (a la Convención) para poder hacer entender a la sociedad chilena, a través de los 154 convencionales, que los pueblos indígenas han sido vulnerados reiterada y sistemáticamente en sus derechos”, sentencia.