El caso en el que Boric justificó la grabación secreta de una reunión y que se usó como antecedente en sumario contra exoficial del Ejército

Poco más de cuatro meses llevaba en el cargo, el entonces recién asumido Presidente Gabriel Boric, cuando la Corte de Apelaciones de Santiago le solicitó un informe en medio de la revisión de un recurso de protección presentado en su contra. El autor de la acción judicial era el exgeneral y otrora auditor del Ejército, Felipe Cunich, el que dejó la institución voluntariamente el 2018. En esa época la Contraloría le abrió un proceso sancionatorio y tres años después, en el marco de la investigación penal por presuntas irregularidades en el Fondo de Ayuda Mutua (FAM) de la institución uniformada, finalmente fue sancionado.

Entre los antecedentes del caso que abrió el órgano contralor en contra de Cunich, estaba la grabación -sin su autorización- de una reunión con el entonces general y el también uniformado Rodrigo Díaz, que fue quien realizó el registro. Por lo mismo, en el recurso de protección el general (R) pide -entre otras cosas- que se declare ilegal dicha prueba, debido a que a su juicio el origen es ilícito. Esta situación es abordada por el Presidente Boric en su repuesta al recurso interpuesto por el exauditor del Ejército, y en su informe enviado al tribunal de alzada el Mandatario justifica la utilización del audio, ya que a su juicio está dentro de la legalidad al ser registrado por uno de los presentes en la cita, entre otros argumentos.

El caso es recordado por estos días en los pasillos de tribunales pues el Ejecutivo, la semana pasada, denunció la grabación sin autorización que realizó el diputado Miguel Mellado (RN) en el marco de una reunión en Cerro Castillo en que se abordó la crisis en la Macrozona Sur con otros 18 parlamentarios de la zona. Al trascender dicho registro a medios de comunicación, el gobierno estampó una denuncia en la Fiscalía Regional de Valparaíso por hechos que podrían constituir un delito descrito en el artículo 161 A del Código Penal, el mismo que el general Cunich invocó en tribunales como víctima de un registro de audio sin permiso.

El 10 de marzo de 2022 cuando ya todas las apelaciones de Cunich habían sido desestimada fue el Presidente Sebastián Piñera, quien a partir del informe de Contraloría cursó la sanción disciplinaria en contra del militar. Fue ese acto el que motivó al retirado militar a acudir en tribunales acusando que para castigarlo en el ámbito administrativo se validó un registro de audio obtenido “a la mala”, sin su venia, lo que lo hacía “ilegal”. Fue en ese contexto que la Corte solicitó a La Moneda una respuesta a las infracciones alegadas por el otrora miembro de la institución castrense. Como ya se había ido la administración anterior, le tocó al Presidente Boric responder y lo hizo el 4 de julio del 2022. Ahí el Mandatario, en 40 páginas, pide que se rechace el requerimiento de Cunich, validando todo el actuar del proceso administrativo.

En el audio que Cunich pretendía se declarara ilegal, por haber sido obtenido sin su consentimiento de parte del general Díaz, se le escucha al exauditor leyendo una minuta respecto a lo que el oficial debía declarar en el sumario interno por su presunta responsabilidad en el pago de viáticos a exfuncionarios por comisiones de servicio que nunca realizaron en lo que respecta al Fondo de Ayuda Mutua, el denominado caso FAM. La grabación fue parte de la denuncia de dos integrantes de las filas castrenses quienes acusaron que el general Cunich, en su calidad de auditor general del Ejército, habría intentado dirigir sus declaraciones y que asumieran ellos la responsabilidad en el marco de la indagatoria por fraude al Fisco.

En respuesta a aquello, el Presidente Boric justificó la legalidad de esa prueba, ya que, según sostiene en su escrito, “es imperativo recordar que la grabación fue realizada por una de las personas que participó en la reunión de la que da cuenta y que puso voluntariamente a disposición de la fiscalía”.

Para argumentar su posición, el Mandatario en su informe cita un fallo de la Corte Suprema respecto al delito del artículo 161 A del Código Penal, mismo ilícito por el que se investigará, ahora, a petición de La Moneda, lo ocurrido en Cerro Castillo la semana pasada. En la resolución del máximo tribunal, parafraseada por Boric, se expone que “quien debe violar la privacidad mediante la intromisión en el espacio privado o bien el que difunda la información así obtenida debe ser un tercero distinto de aquel a quien la supuesta víctima reveló hechos renunciando a su expectativa de privacidad, pues respecto del interlocutor la indiscreción no puede ser sancionada, al menos penalmente”.

Además de eso, el Presidente cita un fallo de la Corte de Apelaciones de San Miguel, así como también los análisis de dos académicos respecto al tema. Ambos textos argumentan la legalidad de la grabación cuando la persona registrada está confesando una conducta ilegal. Pese a eso, destaca que si bien “el contenido de la grabación fue ponderado por la Contraloría, no fue el único medio probatorio que permitió acreditar el establecimiento de los hechos que se imputan al señor Cunich”.

Consultado por esto, desde el gobierno destacan eso sí que en este caso, como consta en los antecedentes, el fiscal que realizó el sumario, cumpliendo con su obligación legal, realizó la denuncia ante el Ministerio Público por la grabación sin consentimiento. Caso que actualmente se encuentra en una arista penal por una presunta vulneración al artículo 161 A del Código Penal.

Mario Zumelzu es el abogado del exgeneral Cunich en la causa que aún no falla la Corte de Apelaciones, y en la cual solicita que se declare ilegal la decisión de Contraloría. En ese sentido, y ante la denuncia del gobierno ante el Ministerio Público por la grabación realizada por el diputado Mellado (RN), el abogado asegura que el Mandatario tiene una posición “totalmente antagónica” respecto al caso del general (R) y lo ocurrido con el parlamentario.

En ese sentido, sostiene que “no se puede sostener dos posiciones jurídicas y políticas, totalmente antagónicas, es decir, cuando un militar es grabado esa grabación es lícita y cuando se trata de una conversación privada, entre las cuales está el Presidente de la República y es grabado, es delito. Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”. A lo que agrega que “estoy de acuerdo con la ministra Carolina Tohá y su denuncia, esa grabación que hizo el diputado Mellado es delito, y en el caso del general Cunich, la grabación practicada por un coronel en la biblioteca de la Escuela Militar también es delito”.

Finalmente, Zumelzu concluye que los hechos “son lo mismo, es la grabación de una conversación privada en un lugar público, de acceso restringido, esos son los hechos y están tipificados en el Artículo 161 A del Código Penal, esa grabación en esas circunstancias es delito y está penada. Ambas situaciones son similares, son idénticas y debiera tener un criterio jurídico el Presidente para apreciarla de esa manera”.