Explicador Constitucional: ¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución respecto al consentimiento indígena?

En la propuesta de nueva Constitución que elaboró la Convención Constitucional el pleno aprobó un artículo que establece la exigencia del consentimiento indígena.

Se trata del artículo 191.2. Dicha norma plantea lo siguiente:

Los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución.

Artículo 191.2

Este artículo surgió de la comisión de Forma de Estado. En la propuesta de nueva Constitución está ubicado en el capítulo VI sobre “Estado regional y organización territorial”. Además se trata del segundo inciso de una norma que lleva un enunciado bien específico. Dicho enunciado dice lo siguiente: “Participación en las entidades territoriales en el Estado regional”.

Para entender esta norma, hay que tener presente otro artículo. Se trata de la norma número 66 que está incluida en el capítulo II sobre “Derechos fundamentales y garantías”. Por su ubicación en el texto constitucional propuesto se desprende que sería aquí donde la Convención quiso fijar que la regla general en este tema fuera la consulta indígena.

Los pueblos y naciones indígenas tienen derecho a ser consultados previamente a la adopción de medidas administrativas y legislativas que les afectasen. El Estado garantiza los medios para la efectiva participación de estos, a través de sus instituciones representativas, de forma previa y libre, mediante procedimientos apropiados, informados y de buena fe.

Artículo 66

Por lo tanto, para entender la norma sobre consentimiento, hay que analizarla teniendo a la mano este otro artículo que regula de forma general la consulta indígena como un derecho.

En la Constitución vigente no existe ningún artículo que haga mención al deber del Estado de realizar consulta indígena y tampoco existe alguna norma constitucional que se refiera a la exigencia del Estado de buscar el consentimiento indígena respecto de los asuntos que afecten a los pueblos originarios.

Pese a que esto no es algo que esté mencionado explícitamente en la Constitución vigente, el deber de consulta -o en este caso de consentimiento- no es una novedad para el ordenamiento jurídico actual. La fuente jurídica de esto proviene del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), un tratado internacional que fue aprobado por el Congreso en septiembre de 2009 y desde esa fecha forma parte de la legislación chilena.

Al ser un tratado internacional, el actual artículo 5 de la Constitución lo considera como parte de los derechos que son respetados por la Carta Magna vigente. Esto mismo se mantiene en la propuesta de la Convención ya que el artículo 15 establece expresamente que “los derechos y las obligaciones establecidos en los tratados internacionales (...) forman parte integral de esta Constitución y gozan de rango constitucional”.

El Convenio 169 de la OIT fija como regla general el deber de consultar previamente a los pueblos indígenas “cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”. Además incluye una excepción a esa regla al exigir consentimiento en temas específicos como por ejemplo el “traslado y reubicación” de pueblos indígenas.

Realizar consultas indígenas en Chile es algo que viene ocurriendo hace años y se trata de una exigencia que cuando corresponde hacerse, y el Estado no la cumple, es exigido por los tribunales. Un ejemplo concreto es lo que pasó en junio de este año cuando la Corte Suprema dejó sin efectos la licitación del litio. Uno de sus argumentos fue precisamente el hecho de que se había vulnerado el derecho de las comunidades indígenas afectadas al no realizarse consulta indígena.

El artículo 191.2 de la propuesta de nueva Constitución establece por primera vez con rango constitucional que las comunidades indígenas tienen derecho a ser consultadas y otorgar “el consentimiento libre, previo e informado en aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.

Esto implica una innovación debido a que el estándar actual es solo la consulta. Sin embargo, los convencionales han explicado que la idea es que la regla general sea la consulta indígena -tal como se ha venido aplicado el Convenio 169 de la OIT- y que en casos específicos la regla que aplicaría sería la del consentimiento indígena.

Esta interpretación es compartida por el abogado constitucionalista Jorge Contesse. “La norma sobre consentimiento indígena debe interpretarse restrictivamente porque es una excepción en la propuesta. La regla general está en el artículo 66, en el Capítulo II, que integra la llamada parte ‘dogmática’ del texto, y esa regla es la consulta, no el consentimiento. Este último solo está contemplado para el ámbito específico de la participación en entidades territoriales, en el Capítulo VI, no para otras materias, como Poder Legislativo, gobierno, ni menos, reformas constitucionales”, explica el profesor de Rutgers University.

¿Qué sería, entonces, el ámbito de la participación en entidades territoriales? “El ámbito específico no está delineado por la propuesta constitucional, sino que deberá ser determinado por la ley, tal como lo disponen varias normas del Capítulo VI, por ejemplo, a propósito de las asambleas comunales y regionales, de los consejos sociales regionales o de las propias autonomías territoriales indígenas. En todos esos casos, la propuesta reitera que será la ley quien deba especificar ámbitos y competencias. Y, tal como se establece en las disposiciones transitorias, estos órganos no entran en funcionamiento mientras no se dicten las leyes respectivas”, agrega Contesse.

La gran incertidumbre que queda en relación a este artículo es cuál será su alcance y cómo será interpretado. Sobre este punto los mismos convencionales han reconocido en privado que la norma quedó confusa. De hecho, los constituyentes concluyeron que la norma era incongruente y por eso fue que la comisión de Armonización propuso al pleno una nueva redacción para corregir esa incongruencia, pero el plenario rechazó esa propuesta, dejó el artículo con su redacción original y no resolvió la inconsistencia detectada.

Debido a esto es que hay quienes plantean que si gana el Apruebo, esta norma deja un espacio muy grande para la interpretación. Esto no es una novedad ya que todas las normas jurídicas son interpretables. El problema es que de esta interpretación derivará el alcance que tiene este artículo. Hay quienes hacen una interpretación amplia del significado y aplicación de la norma sobre consentimiento y otros que hacen una interpretación restrictiva.

Las pistas para hacer una interpretación restrictiva estarían en que se trata de un artículo ubicado en el capítulo VI sobre “Estado regional y organización territorial” y bajo el enunciado “participación en las entidades territoriales en el Estado regional”. Ambos elementos limitarían la forma en como se debe interpretar la norma ya que solo aplicaría para ese tema. Pese a esto, todo indica que el tema será materia de disputa.

El abogado y académico de la Universidad de Chile y San Sebastián, Jorge Barrera, lo explica así: “Las controversias constitucionales no las van a resolver ni los exconvencionales ni nosotros, los profesores de derecho constitucional. Quien diga que existen interpretaciones únicas e infalibles de las normas constitucionales está equivocado”.

A su juicio, el alcance de este artículo es incierto. Desde su punto de vista, esta incertidumbre incluye la eventualidad de que para una reforma constitucional se pueda reclamar la exigencia del consentimiento indígena, a pesar de que esto no es algo que esté incluido de forma expresa en el Capítulo XI sobre “Reforma y reemplazo de la Constitución” ni tampoco en la sección sobre “Disposiciones transitorias”.

“Como no existe una excepción expresa ni en las normas permanentes ni en las transitorias para excluir el requisito de consentimiento indígena incorporado en el articulo 191 para los casos de reforma constitucional, la disyuntiva sobre si resulta o no aplicable va a permanecer en disputa mientras no termine zanjada por el juez constitucional en el futuro. No solo la redacción de la norma permanente es deficiente, sino que el silencio del artículo séptimo transitorio tampoco ayuda a solucionar la controversia”, afirma Barrera.

1. La Constitución vigente no incluye el consentimiento indígena. Desde 2009 que Chile suscribe al Convenio 169 de la OIT que regula el deber del Estado de realizar consulta indígena en aquellos asuntos que afecten a los pueblos originarios. Ese ha sido el estándar que ha aplicado el país hasta la fecha.
2. La propuesta de nueva Constitución innovó en este tema e incluyó que “los pueblos y naciones indígenas deberán ser consultados y otorgarán el consentimiento” en “aquellas materias o asuntos que les afecten en sus derechos reconocidos en esta Constitución”.
3. La norma está ubicada en el capítulo de Estado regional y bajo el enunciado “participación en las entidades territoriales en el Estado regional”, por lo tanto, su aplicación debería limitarse a ese ámbito.
4. El artículo es objeto de una controversia interpretativa. Si gana el Apruebo, los alcances y la interpretación -amplia o restrictiva- de esta norma son temas que deberán ser resueltos por la eventual nueva Corte Constitucional.