Explicador Constitucional: ¿Qué dice la propuesta de nueva Constitución respecto del nuevo régimen que tendrán las aguas?

En la propuesta de nueva Constitución que elaboró la Convención Constitucional viene una serie de artículos que hacen referencia al agua. El primero de ellos es el artículo 57, donde se establece que “toda persona tiene derecho humano al agua y al saneamiento suficiente, saludable, aceptable, asequible y accesible. Es deber del Estado garantizarlo para las actuales y futuras generaciones”.

Este artículo está en el capítulo II, sobre derechos fundamentales y garantías. Pero también hay otros apartados que hacen referencia al tema. Por ejemplo se incorporó un estatuto de las aguas que contempla cinco artículos (140, 141, 142, 143 y 144), que es la norma que hay que mirar si se quieren ver los lineamientos generales que tendrán las aguas.

Todo ello surgió de la comisión de Medio Ambiente, y en el texto está ubicado en el capítulo III sobre “naturaleza y medioambiente”. Pero antes del estatuto de las aguas, en ese mismo capítulo, hay un apartado sobre los “bienes comunes naturales”, donde se delinea el régimen que tendrán las aguas con esta nueva propuesta.

Se trata del artículo 134. Allí se plantea lo siguiente:

1. Los bienes comunes naturales son elementos o componentes de la naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia con el fin de asegurar los derechos de la naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras.

2. Son bienes comunes naturales el mar territorial y su fondo marino; las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo, y los demás que declaren la Constitución y la ley.

3. Entre estos bienes son inapropiables el agua en todos sus estados, el aire, el mar territorial y las playas, los reconocidos por el derecho internacional y los que la Constitución o las leyes declaren como tales.

4. Tratándose de los bienes comunes naturales que sean inapropiables, el Estado debe preservarlos, conservarlos y, en su caso, restaurarlos. Debe, asimismo, administrarlos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa. Respecto de aquellos bienes comunes naturales que se encuentren en el dominio privado, el deber de custodia del Estado implica la facultad de regular su uso y goce, con las finalidades establecidas en el inciso 1.

5. El Estado podrá otorgar autorizaciones administrativas para el uso de los bienes comunes naturales inapropiables, conforme a la ley, de manera temporal, sujetas a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo. Estas autorizaciones, ya sean individuales o colectivas, no generan derechos de propiedad.

6. Cualquier persona podrá exigir el cumplimiento de los deberes constitucionales de custodia de los bienes comunes naturales. La ley determinará el procedimiento y los requisitos de esta acción.

Artículo 134 de la propuesta de nueva Constitución

Otro artículo, el número 142 del estatuto de las aguas, complementa la norma anterior ya que señala que “el Estado velará por un uso razonable de las aguas. Las autorizaciones de uso de agua serán otorgadas por la Agencia Nacional del Agua, de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”.

En la Constitución vigente hay que ir al artículo 19, N°24, que se encuentra en el Capítulo III de los derechos y deberes constitucionales. Esta norma de la actual Carta Magna es sobre “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales”, y hace referencia a una serie de materias, entre las cuales se menciona, en un par de líneas, el tema del agua. El resto está establecido en otras leyes.

Los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la propiedad sobre ellos.

Artículo 19 Nº 24 de la Constitución vigente

Pero es en la ley donde está más detallado el actual régimen que tienen las aguas en el país. Así por ejemplo, el recién reformado Código de Aguas, establece, entre otras cosas, que “las aguas, en cualquiera de sus estados, son bienes nacionales de uso público. En consecuencia, su dominio y uso pertenece a todos los habitantes de la nación”. Algo similar al carácter inapropiable del agua que está incorporado en la propuesta de nueva Constitución.

También señala que “en función del interés público se constituirán derechos de aprovechamiento sobre las aguas, los que podrán ser limitados en su ejercicio, de conformidad con las disposiciones de este código”.

La propuesta de nueva Constitución cambia los actuales “derechos de aprovechamiento” de aguas por la figura de “autorizaciones administrativas de uso” que “no generan derechos de propiedad”. Esto marca una diferencia respecto de lo que existe actualmente, donde a pesar de que el agua es un bien nacional de uso público las personas pueden tener derecho sobre las aguas que funcionan bajo el régimen de propiedad.

El Código de Aguas aprobado en el Congreso a fines del gobierno anterior y recientemente promulgado por el Presidente Gabriel Boric, reconoce que el agua es un bien nacional de uso público y permite otorgar derechos de aprovechamiento de aguas que pueden caducar y extinguirse bajo ciertas causales definidas. Hasta ahí no hay mucha diferencia entre ambos textos, pero la propuesta constitucional se distancia de ese modelo al establecer que las autorizaciones administrativas serán “revocables” e “incomerciables”, cuestiones que no están en el Código de Aguas actual.

Por su parte las disposiciones transitorias definieron que “todos los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad, se considerarán, para todos los efectos legales, autorizaciones de uso de agua según lo establecido en esta Constitución”. Eso significa que el nuevo modelo de autorizaciones también se aplicará para los derechos existentes y no solo para los nuevos que se otorguen hacia adelante.

Lo cierto es el nuevo régimen no empezará a aplicar de inmediato en su totalidad ya que se establecen algunas reglas para la transición, hasta que se dicte la ley que lo regule. En todo caso, los actuales titulares podrán seguir usando el agua de sus derechos, que ahora pasarán a llamarse autorizaciones de uso no sujetas a propiedad, hasta que se dicte la nueva normativa.

La propuesta de nueva Constitución también crea una institucionalidad que estará encargada aplicar el nuevo régimen de las aguas. Este nuevo órgano se llamará Agencia Nacional del Agua y los Consejos de Cuencas. Además, se consagra con rango constitucional el derecho humano al agua y al saneamiento, cuestiones que hoy están garantizadas por ley.

Hay quienes creen que al ser la Constitución la que cambia el modelo, cuando se modifique el sistema mediante la reforma legal pertinente, no se podrá alegar “derecho de propiedad” o “expropiación” y, por lo tanto, no habrá una indemnización al perder la propiedad de los derechos de agua. En todo caso, eso tendrá que verse más adelante.

Por otro lado, no está claro cuáles serán las causales para que las autorizaciones de uso puedan ser caducadas, extinguidas y revocadas. Esto probablemente lo definirá la ley.

También queda por definirse el alcance que tendrá el hecho de que estas autorizaciones sean “de carácter incomerciable”. Actualmente existen distintas fórmulas de intercambio de agua entre los usuarios, mecanismos que son usualmente utilizados, por ejemplo, por las sanitarias cuando requieren agua para abastecer a la población.

De todas formas, gran parte del nuevo régimen que tendrán las aguas quedará sujeto a lo que dicte la ley. Y tal vez una de las mayores dudas que quedan pendientes, es el modo en que se realizará la reasignación de las aguas, el modo que funcionarán y las atribuciones que tendrán las dos nuevas instituciones que se crean.

1. Hoy existen “derechos de aprovechamiento” de aguas, pero la propuesta constitucional cambia esta figura por “autorizaciones administrativas de uso” que “no generan derechos de propiedad”. Esto marca una diferencia respecto de lo que existe actualmente, donde las personas pueden tener derecho sobre las aguas que funcionan bajo el régimen de propiedad.
2. El actual Código de Aguas permite otorgar derechos de aprovechamiento de aguas que pueden caducar y extinguirse bajo ciertas causales definidas. Hasta ahí no hay mucha diferencia entre ambos textos, pero la propuesta constitucional se aleja de ese modelo al establecer que estas autorizaciones serán “revocables” e “incomerciables”, cuestiones que no están en el Código de Aguas actual.
3. El nuevo modelo de autorizaciones también se aplicará para los derechos existentes y no solo para los nuevos que se otorguen hacia adelante.
4. Se consagra con rango constitucional el derecho humano al agua y al saneamiento, cuestiones que hoy están garantizadas por ley.