Expulsiones ilegales de migrantes: Por qué la Contraloría dejó de tomar razón de ellas y la presión para que revise estas resoluciones

Cuando el subsecretario Juan Francisco Galli ofició a la Corte Suprema para pedirle claridad sobre los fallos que anulan las expulsiones administrativas de migrantes que ingresaron por pasos no habilitados, el personero de gobierno utilizó la jurisprudencia administrativa de la Contraloría para respaldar su actuar.

El documento se da en el marco de las más de 400 sentencias del máximo tribunal que acogieron recursos de amparo y establecieron que estas deportaciones son ilegales ya que no respetan el debido proceso y vulneran derechos fundamentales protegidos por la Constitución.

Galli citó el dictamen 49.382 de 2012 —del excontralor Ramiro Mendoza— como un ejemplo de que el organismo fiscalizador ha “respaldado la juricidad del procedimiento administrativo aplicado por la autoridad administrativa”.

Luego el subsecretario dio otro argumento más que, a juicio del gobierno, confirma que la política de expulsiones es correcta.

Tal criterio de la Contraloría no es aislado, lo que se evidencia en la resolución Nº4 de 2018 del mismo ente fiscalizador, documento que exime del trámite de toma de razón a los actos administrativos que disponen la expulsión de extranjeros señalando expresamente en su parte considerativa que ‘en los últimos años se ha observado que en general, la tramitación de dichos actos administrativos se ha ajustado al marco normativo, sin haberse formulado observaciones de relevancia. Al mismo tiempo, es posible evidenciar que se ha dado cumplimiento a las principales observaciones efectuadas por esta Contraloría General, por lo que actualmente, la mayoría de dichas actuaciones son cursadas en el trámite de toma de razón.

Extracto del oficio de Galli a la Suprema

En el oficio se consignó que en 2017 el gobierno emitió 1900 resoluciones de expulsión por parte de las intendencias regionales. De todas ellas, se lee en el documento, solo se representaron 81 resoluciones, lo que equivale a un 4,4% del total de actos examinados. Además, ese mismo año ingresaron a la Contraloría 280 decretos de expulsión de los cuales se representaron cinco de ellos, es decir, el 2%.

La decisión de eximir de la toma de razón a las resoluciones que disponen las deportaciones de migrantes es interpretado como un acto de confianza por parte del órgano que lidera el contralor Jorge Bermúdez en el sentido de que la autoridad, en este caso el gobierno, está ejerciendo su facultad de forma legal. Por eso esta exención fue prorrogada a través de la resolución Nº4 de 2019.

Luego en la resolución Nº7 de 2019 la liberación del trámite de toma de razón quedó como definitiva para las resoluciones exentas, es decir, aquellas firmadas por las intendencias regionales. En ese momento solo los decretos supremos de expulsión, o sea los firmados por el Presidente, quedaron sujetos a este trámite. Sin embargo en la resolución Nº17 de 2020 estos también quedaron liberados de este proceso.

En lenguaje del ente contralor, la “toma de razón” es el control previo a través del cual la entidad entrega el visto bueno a un acto administrativo, es decir, lo analiza y le da luz verde para que se pueda ejecutar. Por su parte, el concepto “representar”, significa informarle a la autoridad respectiva que su acto administrativo —resoluciones, decretos, reglamentos, entre otros— es rechazado por ser ilegal.

Desde el organismo explican que la decisión de dejar de tomar razón a estas resoluciones se tomó luego de un “un extenso y amplio proceso participativo que involucró a académicos, fiscales ministeriales, jefes de divisiones jurídicas de servicios públicos y ciudadanos en general”.

¿Cuál fue el motivo? La Contraloría expone que “los principales criterios que motivaron la modificación fueron, en primer lugar, la búsqueda de eficiencia en la gestión documental y, en segundo lugar, centrar el control de legalidad en los actos administrativos que involucraran cuantiosos recursos públicos”.

Pese a esto, agrega la institución, “aun cuando un acto administrativo pase el control de legalidad, este puede ser impugnado en tribunales”.

El profesor de derecho constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile, Cristóbal Osorio, plantea que de estimar que existen razones suficientes, el organismo que lidera Bermúdez sí puede modificar su política de exención.

“La Contraloría puede volver a ejercer la toma de razón de los decretos y resoluciones de expulsión de extranjeros. Dicha decisión permitiría un control oportuno de la decisión administrativa y sería acorde a una interpretación de no regresividad en la protección de derechos fundamentales en lo formal. En efecto, muchos de los criterios de la Corte Suprema que dejan sin efecto expulsiones se refieren a circunstancias que no constan en el acto administrativo de expulsión, como es la existencia de vínculos familiares. Así, esta medida requiere de nuevos recursos a la Contraloría para poder ejercer adecuadamente sus potestades de fiscalización y un alto grado de realidad, porque la toma de razón no es la solución del problema humanitario”, dice Osorio.

La directora de la Clínica Jurídica de Migrantes y Refugiados de la Universidad Diego Portales, Francisca Vargas, asegura que no está “de acuerdo con que haya sido correcto eximir del trámite de toma de razón argumentando que supuestamente la autoridad estaba ejerciendo correctamente sus facultades”.

Vargas plantea que este no es un problema que exista ahora, sino que viene de antes y también ocurría en el gobierno pasado. “Cuando la autoridad deja de respetar el procedimiento legalmente establecido es evidente que la Contraloría tiene algo que decir, su misión es velar justamente para que se cumpla la ley”, afirma la abogada.

Por eso a juicio de Vargas el contralor debería revertir su medida: “Hoy que no hay dudas de que el actuar de la autoridad migratoria es ilegal, y no porque lo diga yo sino que porque lo dice la Corte Suprema, por supuesto que la Contraloría debería volver a tomar razón de estos actos administrativos, pero esta vez debe hacerlo en serio, no como antes cuando decidió eliminar el trámite”.

El excontralor Ramiro Mendoza pone otro matiz. El abogado expone que al tratarse de asuntos que tienen que ver con la libertad de las personas, es “prudente” exigir un mayor control. En ese sentido plantea que se necesita una mayor “densidad” en la revisión de estos actos administrativos por el bien jurídico en cuestión.

“En general parece mejor que actos de esta naturaleza queden bajo un control preventivo como la toma de razón para los efectos de que el juez no sea el primero en controlar la juridicidad de una decisión de esta naturaleza. Suele ser frecuente que el juez también confía en el control de legalidad que hace la Contraloría. Desde ese punto de vista uno pensaría que el éxito judicial o el conocimiento judicial, en los casos en que hubiese algún control del juez, sería más predictible. Hoy día no hay predictibilidad porque el juez no tiene certeza del control jurídico, no tiene certeza de la calidad jurídica del acto que conoce”, afirma Mendoza.

Para el excontralor esta no es una “solución aritmética” sino que una “solución de prudencia” ante un conflicto jurídico evidente: “Pareciera ser que, como está en juego la libertad personal y la existencia de un acto irrevocable como es la expulsión de una persona extranjera, sería pertinente volver a mirarlo desde el punto de vista de la toma de razón”.

El abogado administrativista y también académico de Derecho de la Universidad de Chile, Luis Cordero, lo primero que dice es que esto ya ha pasado antes en otras materias: “No sería la primera vez que la Contraloría revise si la regla de exención que está vigente se presta para el ejercicio abusivo de la facultad exenta y entonces vuelva a exigir la toma de razón”.

Pero también reconoce que “las estrategias de litigio judicial han sido más exitosas que la toma de razón porque el control de legalidad tiene limitaciones estructurales”. Plantea que es una herramienta que tiene límites y que en este aspecto ha derivado principalmente en un control estrictamente formal.

En su análisis Cordero apunta al actuar del Ejecutivo. “En mi opinión aquí estamos frente a un caso de abuso del derecho. Cuando la administración ejerce su facultad de este modo tiene un nombre técnico, se trata de una desviación de fin o de poder, es decir, está utilizando una herramienta atribuida legalmente en términos legítimos, pero para un propósito diverso”.