Gremio del retail se enfrenta a centros comerciales y afina arremetida legal ante el TDLC

El 18 de marzo, a raíz de la crisis sanitaria derivada del coronavirus, el gobierno ordenó el cierre de centros comerciales, permitiendo sólo la operación de locales que entreguen productos y servicios de primera necesidad, como supermercados, bancos, centros de salud y farmacias.

El anuncio no solo significó un nuevo golpe a las arcas financieras de tiendas del retail, ya mermadas desde el estallido social. También planteó un nuevo foco de conflicto con los operadores de los malls: la crisis provocada por el Covid-19 terminó por reflotar una histórica discordia y el caso es muy probable que termine en tribunales.

En noviembre de 2019, al cumplirse un mes de la crisis social y política, un grupo de empresarios constituyó por primera vez un gremio que reúne exclusivamente a tiendas y arrendatarios de centros comerciales. Se trata de la Asociación de Marcas del Retail (Retail AG), presidida por Paula Valverde, gerente general de la tienda de vestuario infantil Limonada. El grupo comenzó con 45 integrantes, y hoy reúne a 72 empresas y 200 marcas, entre las que figuran tiendas chilenas como CasaIdeas, CIC o Komax, y transnacionales como Samsung y Bata. A ellas se sumaron recientemente otras vinculadas a la gastronomía, como Cory, Shopdog, Tavelli, Grupo Los Robles y Grupo Gastronómico.

Las discrepancias suscitadas por la pandemia en el cobro de arriendos, gastos comunes y, en algunos casos, la presión por volver a abrir sus tiendas físicas, terminó por organizarlos en un frente común, pero el objetivo -dice uno de sus miembros- no es destruir el negocio de los malls, sino que lograr un equilibrio del negocio y una relación justa.

En este escenario, el directorio del gremio encomendó a Gana & Gálvez Abogados elaborar un estudio para conocer eventuales vulneraciones a la libre competencia respecto de la relación que mantienen los distintos locatarios con los centros comerciales del país, especialmente con los principales conglomerados. Bajo estrictas cláusulas de confidencialidad -según cercanos al gremio-, el equipo legal realizó una revisión de los contratos de arrendamiento de sus afiliados y sus diferentes marcas asociadas, con los más relevantes centros comerciales del país, como Parque Arauco -controlado por el Grupo Said-; Mallplaza -filial de Falabella-; Pasmar -ligado a Jack Mosa-, VivoCorp -vinculado a la familia Saieh-; Cencosud -controlado por Horst Paulmann-, Grupo Patio -ligado a la familia Jalaff- y Grupo Marina, de propiedad de Ripley y Parque Arauco.

El borrador del documento, al que accedió La Tercera PM, advierte una serie de vulneraciones a la libre competencia por parte de los grandes centros comerciales en el marco de un mercado determinado por altos niveles de concentración e integración vertical. El jueves pasado, el directorio del gremio acordó enviar un correo a cada uno de sus socios solicitándoles conocer su postura sobre una eventual presentación de un procedimiento no contencioso de consulta ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC). La idea es que todos voten y que entreguen su postura antes del miércoles 24 a las 19 horas.

Para estructurar la estrategia legal, el gremio es asesorado por José Miguel Gana, socio de Gana & Gálvez Abogados, especialista en libre competencia.

En 86 páginas, el escrito presentado por los abogados externos del gremio concluye que “nos encontramos ante relaciones contractuales asimétricas, en que la mayoría de la carga la lleva el arrendatario, a quien se le impone un catálogo de importantes y onerosas obligaciones, cuyo incumplimiento acarrea sanciones que incluso pueden derivar en el término de todos los demás contratos que ese arrendatario mantenga vigente con el grupo al que pertenece el arrendador de un local específico y determinado”.

Según el documento, los contratos entre locatarios y malls consideran una renta determinada por el mayor monto entre un valor mínimo mensual reajustable, que corresponde a un monto fijo en UF, normalmente por el metraje del local arrendado, y respecto del cual se establece un reajuste cada cierto lapso de tiempo; o por un valor porcentual mensual de la facturación neta por ventas y servicios obtenidos por el arrendatario en la explotación del local o sala de ventas arrendado. En más de un 90% de los casos se aplica el monto fijo, ya que supera al componente variable. De esta forma, los centros comerciales se aseguran sus ingresos con prescindencia del resultado de las ventas.

“Esta estructura tarifaria y la forma en que se aplica por los centros comerciales sería indiciaria, al menos, de las conductas anticompetitivas de discriminación de precios, estrangulamiento de márgenes y cobro de precios excesivos”, consigna el documento. Frente al pago de gastos comunes, el escrito consigna que “los arrendadores se preocupan de mantener en la desinformación a los arrendatarios, de manera tal que éstos no puedan verificar la posible existencia de discriminaciones de precios, cobros indebidos y subsidios”.

Por otro lado, el reporte consigna una serie de antecedentes de un “abuso de posición dominante” de los centros comerciales, como, por ejemplo, la “fijación y/o sugerencia de precios de venta al público, mínimos o máximos, que los locatarios debieran cobrar a público por la venta de sus productos y/o servicios”. También agrega el que la mayoría de los contratos firmados entre locatarios y centros comerciales se celebran a plazos de entre cuatro y cinco años, y que prácticamente ninguno contempla cláusulas de término en dicho periodo. Y revela que Parque Arauco, Mallplaza y VivoCorp mantienen estrictas normas de arrendamiento, una de las cuales indica que el incumplimiento de cualquiera de los contratos particulares con los centros comerciales que forman parte de su respectivo Grupo, “implica el derecho del centro comercial a poner fin a todos los demás contratos celebrados con dicha marca”.

En específico, el documento establece que tanto Parque Arauco como Cencosud abordan los precios al público que mantienen sus arrendatarios. Por ejemplo, en el caso del primero, una de las cláusulas de sus contratos señala que “los arrendatarios deberán desempeñar sus actividades con diligencia y eficiencia, a través de equipos de venta especializados, obligándose también a mantener permanentemente en stock mercaderías de calidad, especie y precio que produzcan el mejor resultado y atiendan la demanda del público concurrente a los centros comerciales”.

Parque Arauco, VivoCorp y Cencosud declinaron efectuar comentarios sobre este artículo. Mientras, que Mallplaza explicó que: “los contratos de arrendamiento son negociados, en su celebración y modificaciones posteriores, de manera individual con cada uno de nuestros socios comerciales; no son posibles negociaciones colectivos pues generaría riesgos de colusión prohibidos por la ley.

Además añadió: “al no cobro de arriendos por el periodo cerrado en marzo, abril y mayo por definiciones de la autoridad, se han otorgado nuevos descuentos y promovido el análisis caso a caso para dar flexibilidad en los plazos de pago para los meses de junio, julio, agosto y septiembre”.

La arremetida de la Asociación de Marcas del Retail, como era de esperar, no fue bien recibida entre los malls. Y para ello contrataron los servicios de la abogada experta en libre competencia Vanessa Facuse, del estudio Bofill Escobar Silva.

Es así como Katia Trusich, presidenta de la Cámara de Centros Comerciales, defendió el actuar de sus asociados -entre los que se cuenta Cencosud, Mallplaza, Patio, VivoCorp, Parque Arauco y Pasmar- ante las consecuencias de la crisis social y política de octubre de 2019 y, ahora, del Covid-19. Según señaló la abogada, los malls están realizando una serie de facilidades a los arrendatarios como pagos de rentas, gastos comunes y flexibilidades horarias.

“Hay que tener presente que la relación entre operadores de centros comerciales y locatarios es una relación de largo plazo, de colaboración y de beneficio mutuo, sobre todo en esta crisis que ha golpeado con igual fuerza a todos los actores, se vuelve esencial trabajar juntos para sortear las dificultades”, sostuvo Trusich.

Más dura en el tono aseguró que “llama la atención que se haya compartido información sobre condiciones comerciales y términos contractuales de manera no agregada ni anonimizada, dando acceso a información que desde la libre competencia debe tratarse con cuidado, tanto por su carácter sensible y estratégico, como porque se está difundiendo de manera desagregada en el mismo estudio”.

Trusich criticó que el informe elaborado por Retail AG “no revela cuál es la muestra (de locales y contratos) y eso es muy importante, porque existen locatarios de distinto tamaño con posibilidades de negociación muy diferentes entre pequeños y grandes tenedores de marcas”.

Además, “la representatividad de Retail AG es del 2% del total de marcas que albergan los centros comerciales en un universo de 4.400 marcas, aproximadamente, que conforman un mix de productos y servicios muy diverso y con múltiples realidades”, remató.