¿Hay “expectativa de privacidad” en una reunión de actores públicos en sede de Gobierno?: abogados debaten si existe delito en grabación de Mellado

Cuestionamientos políticos, la interposición de una denuncia y apertura de una investigación por parte del Ministerio Público. Estas son sólo algunas de las consecuencias que ha tenido hasta ahora la filtración de parte del diputado Miguel Mellado de la reunión que sostuvo con el Presidente Gabriel Boric el pasado martes en Cerro Castillo junto a otros 17 congresistas y autoridades de gobierno. Pero la discusión, tras la intervención del Ministerio Público y la denuncia de parte del Ejecutivo, también es tema de debate entre penalistas, quienes cuestionan si es que existe o no un delito en este hecho y las implicancias legales que tendría la aplicación del artículo 161 A del Código Penal.

La filtración de la reunión que mantuvo el Mandatario con los 18 parlamentarios de las regiones del Biobío y La Araucanía pasó rápidamente desde el plano político a sede penal. Uno de los primeros que salieron a explicar la posición del Ejecutivo ante estos hechos fue el ministro de Justicia, Luis Cordero, quien planteó que “es un tema que estamos evaluando en el Ministerio del Interior. Hay una regulación que está en el artículo 161 A del Código Penal sobre grabación sin autorización, y eso estamos evaluando”.

Horas más tarde el gobierno ingresaría una denuncia ante la Fiscalía de Valparaíso que determinó la apertura de una investigación penal. A minutos de que se conociera la causa, y a través de un comunicado en sus redes sociales, el diputado por el distrito 23, Miguel Mellado confesó haber sido el autor de dicha difusión. “Grabé los 10 minutos de la última parte de la reunión en donde se presentaron conclusiones y compromisos importantes para la Macrozona Sur que me parecieron relevantes guardar para recordar, y frente a la petición de diversos medios, me di cuenta de lo importante que era dar conocimiento de estos puntos a mi región y que no quedaran en el olvido estos compromisos, por lo que lo compartí de buena fe”, señaló el diputado RN.

La pregunta ahora que deberá esclarecer la Fiscalía es si existe o no un delito a perseguir en su actuar.

El artículo 161 del Código Penal, argumentado inicialmente por Cordero, es el objeto de debate en los abogados. Dicha regulación castiga la grabación y difusión de conversaciones. Pese a eso, si bien los profesionales sostienen que un hecho como este se debe analizar las reales implicancias de este caso en lo establecido por dicha normativa.

A juicio del abogado Juan Carlos Manríquez, en primera instancia se debe analizar el contexto en el que ocurren estos hechos, ya que “se trata de una reunión de actores políticos, personas públicas, en un edificio público, donde se van a tratar asuntos de interés público. No se trata, por tanto, de la reunión de actores públicos (...) donde se van a resolver diferendos privados de la vía familiar, sentimental o económica particular de uno u otro, sino asuntos de interés general público”.

En esa línea, asevera, que en ese contexto “al no tratarse de un hecho secreto, reservado, ni de inteligencia de aquellos que las leyes nacionales establecen como tales, hay que dejar en claro que se trata de conversaciones de personas públicas en lugares públicos sobre hechos de interés público. Y lo que se viola por tanto no es una norma legal, es la regla ética”.

Como en la reunión no se trataron temas de la vida privada de las personas, argumenta el penalista, no habría la ocurrencia de un delito a su juicio. Esto, porque afirma que el Artículo 161 A “sanciona la grabación o difusión de conversaciones privadas. Cuando los medios divulgan, de acuerdo con el artículo 21, conversaciones incluso de terceros que dan cuenta de hechos de interés público, existe una causal eximente de responsabilidad”.

Opinión que comparte Rodrigo Vera, oficial de Ejército (R) y ex fiscal militar en La Araucanía, quien considera que “la única precisión que haría es que grabar siendo uno de los presentes no es delito y ahí la Corte Suprema ha tenido jurisprudencia uniforme. Donde ahora estará la discusión es en “difundir” la grabación, que es otro delito que está en el inciso 2°, porque si bien Boric no tenia ‘expectativa razonable de privacidad’ con Mellado, que estaba presente, y en este delito del art 161-A lo que se busca es proteger la privacidad, sí existe esa expectativa con terceros ajenos a esa reunión”.

Para la penalista Catherine Lathrop, los hechos -en principio- sí podrían ser constitutivos de delitos, pero plantea que existe una discusión respecto a si en esa reunión “haya existido realmente una extraña expectativa real de privacidad, pues es una reunión en la que participaron políticos de oposición y oficialistas. Lo anterior no es una opinión aislada, pues se ha entendido por la doctrina que las comunicaciones directas que tienen como fuentes cuestiones públicas no están cubiertas por la norma, es decir, están fuera de la protección legal atendido los intereses colectivos de las mismas, aunque estas se den en un lugar privado”.

Otro de los elementos que sostienen los abogados es respecto al espacio en el que ocurrieron estos hechos, es decir, en el Palacio Cerro Castillo. Lo anterior, porque bien podría argumentarse que se trata de un espacio público, algo que a juicio de la abogada y exdirectora de la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía Nacional, Marta Herrera, “el lugar si bien no era un lugar privado, particular, es un lugar que no tenía un acceso libre al público”.

La abogada sostiene que lo ocurrido con el diputado Mellado reúne todas las características para que se configure un delito, “es bastante claro además que se actuó sin consentimiento, sin autorización de los asistentes a la reunión, lo que uno puede corroborar con la sorpresa que causó el hecho de que haberse enterado de que las intervenciones que hicieron en el marco de esta reunión fueron registradas en una grabación”.

Pese a eso, la abogada afirma que de todas maneras se debe analizar “el dolo que puede concurrir del diputado, quien quizás erróneamente entendió, puede haber entendido que el contenido mismo de la conversación no era privado por su naturaleza. En mi opinión, todo tiene que dilucidarse en el marco de una investigación penal, lo que me parece que es sumamente relevante no sólo por el bien jurídico que está acá comprometido, que es la intimidad, sino por el daño que eventualmente se pueda hacer respecto del funcionamiento de las instituciones en temas delicados como los que se trataba en esa reunión”.

Opinión que comparte Alejandra Castillo Ara, directora del departamento penal de la UDP, quien cree que aquí claramente existe un delito. Eso, pese a que Mellado ha sostenido que estuvo ausente en la primera parte de la reunión, donde se comentó la prohibición de grabar.

Castillo Ara afirma que lo que el diputado alega se enmarca en el “rol de prohibición, él está diciendo bueno yo no sabía que estaba prohibido grabar, porque en el fondo él dice a mí nadie me advirtió que no se podía grabar. Da lo mismo que esté la alerta o no, está prohibido por ley grabar sin el consentimiento, quien graba debe preguntar o debe grabar. Sólo ahí entonces estaría excluido el 161 A. Él está diciendo yo grabé de buena fe, pero en estos casos eso es irrelevante porque quien graba debe preguntar”.

Ahora que la denuncia ya fue realizada por el gobierno, el Ministerio Público anunció que será la Unidad Anticorrupción de la Fiscalía Regional de Valparaíso la que llevará adelante la investigación.

El exfiscal nacional Sabas Chahuán explica que lo primero que se debería realizar en esta investigación es verificar las personas que concurrieron a la cita con el Presidente, para posteriormente “eventualmente tomarles declaración a los asistentes y al eventual imputado, y, en tercer lugar, solicitar la entrega voluntaria del audio sino eventualmente pedir la incautación del aparato con el que se grabó la conversación”.

¿Desaforar o no? El abogado afirma que para que exista una salida alternativa primero se requiere formalizar a un posible imputado. Para lograr aquello, el presunto culpable podría concurrir voluntariamente a una audiencia, lo que en caso de no ocurrir con un diputado en ese caso se tendría que solicitar el desafuero.

Respecto al camino que debe seguir este caso en materia judicial, una salida alternativa no es algo que esté completamente descartado. Lo anterior, según explica Chahuán, “requiere un acuerdo del fiscal a cargo del caso con la defensa del imputado, porque la pena eventual estaría dentro del rango que permite la suspensión condicional del procedimiento”.