Jorge Barrera, abogado: “Si gana el apruebo, la Constitución no será redactada por seres virtuosos”

El abogado Jorge Barrera, fundador del Partido Republicano que lidera el excandidato presidencial José Antonio Kast, cree que el plebiscito fijado para octubre no se realizará y que si se llega a discutir una nueva postergación, se debería reformar la Constitución para que no exista un proceso constituyente.

Desde South Bend, Estados Unidos, donde se encuentra realizando un doctorado en derecho sobre educación, aborda el ámbito político del debate constitucional.

“Tanto de derecha como de izquierda, hay parlamentarios que presentan indicaciones que son abiertamente contrarias a la Constitución. ¿Por qué yo debiese pensar, si el ejercicio democrático me ha mostrado eso, de que la Convención Constitucional va a funcionar de otra forma?”, afirma el también profesor de derecho constitucional de la Universidad San Sebastián.

¿Cómo evalúa el clima constitucional después de la postergación del plebiscito y cuando algunos creen que puede volver a postergarse la fecha? ¿Cree que se debe realizar el plebiscito en la fecha estipulada?

Me parece muy difícil que vayamos a tener un plebiscito en la fecha estipulada, y me aventuro a creer que una nueva prórroga volverá a ser discutida en el Congreso. Tenemos un país que trae a cuestas dos crisis consecutivas. Una interna producto de los graves hechos de violencia política acaecidos en octubre del año pasado y que sirvieron de chivo expiatorio para que los partidos acordaran un itinerario de cambio constitucional que nadie les había pedido, y cuyo anuncio de ninguna manera frenó las protestas en las calles. Y una segunda de carácter global, de la cual no tenemos certeza de su extensión en el tiempo ni de sus consecuencias en la falta de empleo, aumento de la pobreza y el empeoramiento de sus condiciones de vida de los chilenos. Con ambos eventos a cuestas, me [NV1] cuesta creer que las personas están pensando en el cambio constitucional como algo prioritario en sus vidas.

Según lo que usted señala, nadie estaba pidiendo un itinerario de cambio constitucional. Entonces ¿por qué la oposición y parte del oficialismo llegó a un acuerdo para un proceso constituyente?

Existe una especie de superación de la clase política actual. Lo que hizo fue tratar una respuesta que fuera legitimada como discurso ante la opinión pública. Trataron, en definitiva, de salvarse.

Los partidarios del apruebo defienden la idea que el proceso constituyente, a pesar de estar viviendo una crisis sanitaria, debe realizarse de todas formas y que es más necesario que nunca. El propio exPresidente Ricardo Lagos lo dijo en La Tercera hace poco, ¿cree lo mismo?

Hay cierto fetichismo con este proceso por parte de un sector determinado y es comprensible, pues aprovechando la crisis interna que vivía el país, sacaron de la nada una reforma constitucional que ni más ni menos hace resetear todo el sistema institucional desde cero. Es como que la izquierda hubiese impactado al oficialismo con la técnica del corazón explosivo con cinco puntos de palma de la película Kill Bill de Tarantino. Así, de sorpresa, le dieron directo al corazón y el gobierno no alcanzó a dar ni cinco pasos y se entregó. Las consecuencias de esta renuncia son incalculables para la defensa no solo de la institucionalidad vigente, sino que más importante, para la salvaguarda de los derechos fundamentales de las personas, derechos que ni siquiera sabemos si en número o contenido se mantendrán tal cual los conocemos hoy.

¿A qué se refiere?

Yo espero que la crisis actual, sumado a la reforma constitucional que limita la reelección, y que tiene como consecuencia que cerca de 40 diputados no se podrán reelegir, lo mismo que cerca de una decena de senadores, permita que volvamos a considerar la posibilidad de un Congreso Constituyente, alejándonos de la hoja en blanco. El nuevo Congreso será muy distinto al actual en composición y en rostros, por lo que veo una gran oportunidad para reconducir toda esta energía acumulada a un proceso en el parlamento. Dado que muy posiblemente volverá a discutirse una nueva fecha para el plebiscito, creo que se generará el especio político necesario para debatir nuevamente esta propuesta, pues una nueva postergación requiere de altas mayorías.

¿Por qué cree que se avisaran externalidades negativas cuando todavía ni siquiera se ha realizado el plebiscito?

Se avisoran porque la Constitución ya se modificó. El proceso constituyente está recogido en la actual Constitución por lo tanto la única forma de revertir que ocurra esto es mediante un nueva reforma. La normalidad de las cosas debiese indicar o que se realiza el plebiscito en octubre como está en la Constitución o se acuerda un nuevo plazo. Dentro de acordar un nuevo plazo, advierto que va a estar la oportunidad nuevamente y uno espera que aquellos que defienden la institucionalidad vigente, puedan rediscutir la realización o no del plebiscito.

En la misma entrevista Lagos defendió el mecanismo de reemplazo, la llamada “hoja en blanco” y señaló que “hay una tranquilidad suficiente” para que temas como el derecho de propiedad o a la autonomía del Banco Central queden consignados en una Nueva Constitución. “Nadie está pensando, yo creo, en hacer locuras”, expresó. ¿Cuál es su visión?

La fórmula hoja en blanco más quorum de 2/3 tiene como efecto un grave peligro de desconstitucionalización de los derechos humanos, los cual puede traer como consecuencia que derechos fundamentales que hoy están garantizados en nuestra Constitución, queden sin reconocimiento ni justiciabilidad a nivel interno. La nueva Carta Magna es probable que tenga menos derechos que la anterior. Pero además, me permito señalar que las personas no son ángeles, y el ejercicio democrático demuestra que a diferencia de lo que opina el Presidente Lagos, las personas cometen locuras con mayor habitualidad de la que nosotros desearíamos. De ganar el apruebo, la Constitución tampoco va a ser redactada por seres virtuosos, y el afán por mermar derechos y libertades va a estar ciertamente presente. Me anticipo a que el derecho de propiedad será precisamente uno de los artículos más discutidos si llega a existir una Convención Constitucional, lo mismo respecto del Banco Central y su autonomía, tal como ya nos han adelantado algunos juristas bajo la excusa de que su consagración constitucional les parece innecesaria.

¿A qué se refiere con deconstitucionalización de derechos humanos?

Significa que derechos humanos que ya habían sido reconocidos a nivel externo y que se encuentran hoy en la Constitución, puede ser que en una nueva Constitución no sean reconocidos. Y por tanto significa que van a exisitir a nivel de tratados internacionales, lo cual genera efectos externos y de responsabilidad internacional pero sin la existencia de una norma de reenvío como la actual.

¿Qué evidencia le permite afirmar que la posible nueva Constitución será redactada por seres con poca virtuosidad?

El exPresidente Lagos da entender que la Convención Constitucional o la Mixta no va a estar formada por personas que hagan locuras y no sabemos. Porque cualquier ciudadano va a poder presentarse. El Congreso Nacional vive enviando proyectos de ley que son contrarios a la Constitución, pasa rompiendo la Constitución. Tanto de derecha como de izquierda, hay parlamentarios que presentan indicaciones que son abiertamente contrarias a la Constitución. ¿Por qué yo debiese pensar, si el ejercicio democrático me ha mostrado eso, de que la Convención Constitucional va a funcionar de otra forma?

¿Y por qué cree entonces que sería mejor opción un Congreso Constitucional el que redacte la nueva Carta Magna?

Mi razonamiento parte de la base de establecer un proceso en base solo a las confianzas de las buenas intenciones de las personas que van a formar parte del órgano constituyente es un error. Las constituciones existen precisamente porque las personas no son ángeles y porque debe existir una norma de resguardo de los derechos fundamentales si no, no tenemos Constitución. Si podemos confiar en todo, que las personas se van a comportar siempre de buena manera y no van a ser locuras como dice el Presidente Ricardo Lagos, para eso no es necesario tener necesario tener una Constitución. Pero las personas se equivocan, las personas cometen locuras, las personas no son seres virtuosos per se.

¿A qué se refiere con que hay una posibilidad cierta de que la posible nueva Carta Magna tenga menos derechos que la actual?

Algunos sostienen que no hay de qué preocuparse, porque aunque exista hoja en blanco, los derechos fundamentales están contenidos en los tratados internacionales. No concuerdo con dicha opinión, porque parte de dos supuestos errados. El primero es confundir los efectos de los tratados como norma autónoma. Su incumplimiento genera responsabilidad internacional del estado, pero el tratado por sí solo no es fuente directa a nivel interno, salvo por el reenvío que hace el artículo 5º inciso segundo de nuestra actual Constitución. Y aquí es donde surge el segundo error, pues si vamos a partir de una hoja en blanco, ¿quién asegura que va a existir un quorum de 2/3 para que se consagre nuevamente ese reenvío? Nadie. Inclusive me genera dudas de si el carácter mismo de república democrática, las sentencias judiciales firmes, y los propios tratados internacionales están asegurados en una Convención Constitucional, pues si bien el texto de la Constitución mandata su respeto en el inciso final del artículo 135, el artículo 136 expresamente señala que no es posible interponer reclamación alguna si se vulnera dicho mandato. Yo soy supersticioso, y tiendo a dudar del real interés en respetar y proteger derechos o mandatos que han sido expresamente declarados “no justiciables”, aun cuando podamos llegar a su resguardo indirectamente y a través de la nulidad de derecho público.

Si gana el apruebo, ¿cómo cree que debería estar estipulado el derecho a la educación en la Constitución? Y en caso de que gane el rechazo, ¿se debería mantener como está? ¿Qué reformas le haría?

Lo primero es que se consagre un contenido al derecho a la educación que permita asegurar su calidad como estándar autónomo de cumplimiento. Una educación entendida como mero proceso de enseñanza, sin aprendizajes ni evaluación adecuada, pasa a ser una norma vacía que no garantiza una igualdad de oportunidades para todos. El Tribunal Constitucional y la Corte Suprema ya nos han hablado de que cuando la Constitución consagra el derecho a la educación, esta debe ser de calidad. Sin embargo, solo lo han resuelto así cuando les ha tocado resolver casos de discriminación arbitraria y acceso igualuitario, pero no existe un mandato constitucional que obligue a establecer medidas adecuadas para garantizar un estándar mínimo exigible, remediable y reparable. Soy un convencido que este es un tema que debiese ser recogido independiente de si llegamos a redactar o no una nueva constitución, pues el debate sobre calidad mínima ha sido revivido incluso en países como los Estados Unidos, que no tienen un texto que consagre la educación como derecho, y donde recientemente un tribunal federal reconoció la alfabetización como derecho fundamental. También creo que resulta esencial que si hay un nuevo texto se respete la naturaleza de derecho que tiene la libertad de enseñanza en nuestra Constitución.