Grande fue la sorpresa del abogado Matías Künsemüller cuando al otro lado del teléfono el fiscal de Alta Complejidad de O’Higgins, Javier von Bischoffshausen, le aclaraba que su cliente, el ministro del TC Héctor Mery, tenía calidad de testigo y no imputado en una arista del caso Audio que involucra al juez Antonio Ulloa. Y es que entonces el penalista no entendía por qué su representado había sido allanado con orden judicial e incautado su celular personal, sin que ante el Ministerio Público le solicitara colaborar en el caso, antes de tratarlo como imputado de los delitos que se investigan respecto a presuntas irregularidades en el sistema de nombramientos en el Poder Judicial.

A tal punto llegó la preocupación de Künsemüller que el sábado por la mañana presentó un recurso de amparo a favor del abogado, hoy integrante del Tribunal Constitucional, denunciando un actuar ilegal en que habría incurrido la Fiscalía Regional de O’Higgins. Junto con realizar esta grave acusación al actuar del organismo dirigido por Ángel Valencia, el defensor pidió que la justicia declare la nulidad de toda la pesquisa por haberse realizado contraviniendo no solo la ley, sino derechos fundamentales.

El lunes 24 de marzo efectivos de la PDI llegaron hasta el domicilio particular de Mery para quitarle su celular. En paralelo, la misma diligencia se desarrollaba en el Palacio de Tribunales en el despacho del ministro Antonio Ulloa. Reportajes de Ciper y The Clinic, días antes, dieron cuenta de una nueva arista que indaga la Fiscalía y en la que el magistrado habría influido en una serie de nominaciones, todo esto por su estrecho vínculo con Luis Hermosilla. De hecho, de esto se sabe -justamente- por la incautación y revisión de las conversaciones del penalista protagonista del caso Audio. El caso remece al Palacio de Tribunales.

Vulneración de la Constitución

Tras describir los antecedentes que revisó el tribunal para visar el allanamiento, la defensa apuntó: “Lo anterior abre un escenario de vulneración de garantías constitucionales, en función de la vaga información contenida en la resolución judicial, que le da el trato de imputado a nuestro representado en una causa desformalizada, donde no se avizora ni mínimamente que alguna conducta desplegada se comunique con un hecho delictivo, es decir, dicha resolución tampoco construye argumentos asociados a una correcta imputación o intimación, y como también lo ha sostenido nuestro máximo tribunal, además, se vulnera el derecho de defensa si no existe una descripción precisa y circunstanciada del hecho atribuido”, se lee en el texto al que accedió La Tercera PM.

De hecho, los abogados de Mery hacen notar que la única vez que la resolución del tribunal aborda la situación de Mery es cuando habla de aquellas personas que participaban en el proceso de nombramientos judiciales. Al respecto, afirma que “pues bien, Héctor Mery Romero, cuestión que es de público conocimiento, ejerció el cargo de jefe de la División Judicial del Ministerio de Justicia entre marzo de 2018 y marzo de 2022. En esa calidad le correspondió intervenir en el nombramiento de jueces por mandato legal”.

Y es que el cargo que ocupó Mery en esos años es justamente el del funcionario de Justicia que proporciona al ministro de la cartera la “información necesaria para asesorar al Presidente de la República en los nombramientos de jueces, funcionarios de la administración de justicia y demás empleados del Poder Judicial”. Todo esto, definido en la propia ley.

“En este contexto, resulta evidente que la recopilación de antecedentes respecto de candidatos a las distintas vacantes de jueces y funcionarios son parte del núcleo central, por mandato legal, del cargo. Así las cosas, ese solo antecedente no puede bastar para fundamentar una autorización de esta naturaleza”, sostiene la defensa en el recurso.

El llamado al fiscal

Con el propósito de presentarse como abogado del ministro del TC, Künsemüller llamó al fiscal Von Bischoffshausen, y este contacto es descrito en el amparo.

“En atención a lo que se ha expuesto anteriormente, nos pusimos en contacto con el señor fiscal de la causa, con el objeto de obtener copia de la solicitud por él formulada, para así intentar entender los contornos de alguna imputación y las motivaciones en que descansa la resolución. Sin embargo, para nuestra sorpresa, el fiscal señor Javier von Bischoffhausen nos confirmó que no podríamos acceder a la solicitud ni tampoco ser acreditados en el sistema SIAU del Ministerio Público como intervinientes pues el señor Mery Romero no tiene calidad de imputado en la causa sino que es testigo en la misma”.

Una de las situaciones que busca despejar el amparo además, según se desprende del texto, es si efectivamente el Ministerio Público le explicó bien al tribunal quiénes eran testigos en el caso y quiénes imputados. Esto, ya que algo similar ocurrió con el excoordinador de la Macrozona Pablo Urquízar, quien iba en la solicitud de allanamiento, pero después la PDI le aclaró que no es imputado, sino testigo.

Künsemüller denuncia ante la Corte que “como es evidente, nuestra sorpresa fue enorme al recibir esta respuesta, pues la resolución que decreta la medida intrusiva sostiene, en al menos tres oportunidades distintas, que el señor Mery Romero tiene calidad de imputado, calidad que sí atribuye la jueza que autoriza”.

Junto con esto plantea que “al respecto, como sería posible pedir que la resolución satisfaga los estándares de motivación establecidos por la ley, si no existe siquiera coincidencia entre el solicitante de la medida y el juez que la resolvió en torno a la calidad de las personas que serían afectadas, institución que claramente establece una brecha relevante en función de los derechos que le asisten como imputado, y que como con firmeza lo sostiene la sala penal de la Corte Suprema, es un ámbito de protección irrenunciable”.

Finalmente acusan que “solo podemos concluir que el fiscal Von Bischoffhausen solicitó la entrada y registro e incautación de dispositivos electrónicos de un testigo que actualmente desempeña el cargo de ministro del Tribunal Constitucional, lo que ya parece una cuestión completamente ilegal y que carece de toda racionalidad considerando las prácticas del ente persecutor en función de la aproximación que este tiene con testigos e imputados, claramente diferenciando entre una y otra”.

Lo ilegal, radica, según el recurso, en algo “mucho más grave” y es que “la magistrada que la otorgó, al parecer leyó algo distinto a lo planteado por el fiscal, resolviendo sobre la base de supuestos evidentemente equívocos, quien los conoció, pero no los aquilató para fundamentar su resolución judicial, esto según el estándar afianzado por la Corte Suprema”.

Opiniones cruzadas

La exfiscal y primera defensora de la Niñez, Patricia Muñoz, asegura que no corresponde que se allane y se requise el celular de alguien a quien el Ministerio Público considera testigo.

“Tramitar una incautación y un allanamiento a una persona que es testigo, la verdad es que desde mi perspectiva no está dentro de las hipótesis que nuestra legislación contempla. Obviamente las posibilidades de que un tribunal acceda a una petición del Ministerio Público relacionada con ese tipo de diligencia guarda relación con que uno como fiscal es capaz de sostener elementos que dan cuenta de la participación de esa persona en un hecho delictual o la preparación que esta persona está realizando de un hecho delictual”, dijo.

La abogada agregó que “pero una condición o calidad como testigo en una investigación evidentemente dista muchísimo de aquello y eso haría inexplicable desde el punto de vista de las garantías constitucionales y también de la legislación vigente que se pueda obtener elementos probatorios bajo esa hipótesis respecto de un testigo, porque si es que estamos en una hipótesis que nos dice relación con la incautación y con allanamiento obviamente la calidad jurídica de esa persona no es de testigo, debiera ser de imputado”.

Una línea similar es la que sigue el penalista Cristián Muga. “La ley no permite dirigir medidas intrusivas, como la incautación de objetos, en contra de testigos, sin antes haberlo apercibido para su entrega voluntaria. Esta norma limita las actividades de investigación en contra de terceros y es consistente con el principio que las medidas intrusivas deben ser extraordinarias, y usualmente limitadas a los objetos y documentos relacionados con el hecho investigado, que estén en poder del imputado”, explica.

Quien tiene una visión distinta, eso sí, es el profesor de la Universidad Diego Portales y experto en procesal Cristián Riego.

“No hay problema con allanar a un testigo. Si el juez da la orden es perfectamente legal; ahora, lo que sí es que debieran darle copia y el testigo puede siempre reclamar al juez”, sostuvo.