Los recovecos y otras aristas del debate sobre el Tribunal Constitucional

En Colombia, una de sus sentencias despenalizó la eutanasia (1997) y otra (2017) ordenó al gobierno reglamentarla para niños y adolescentes, convirtiendo a ese país en el primero latinoamericano en legalizarla. En Alemania, un fallo declaró fuera de la ley el voto electrónico en las elecciones (2009) y dictaminó que el sistema era manipulable y no de fiar, luego de quejas presentadas por votantes.

Sus raíces, no su existencia en sí, se remontan a la Constitución de 1925. Fue la primera vez que la “ley de leyes” estableció que debía ser un ente ajeno al Congreso el que sancionara si una norma o acción de alguno de los poderes del Estado se ceñía a lo que aquella quería. Esa es la razón de ser original del TC. Hasta entonces, eso quedaba en manos del Parlamento, y a contar de ese año se dejó esa facultad en las de la Corte Suprema.

De ahí viene el origen del recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley en Chile. Pero tuvieron que pasar 45 años, hasta la presidencia de Eduardo Frei Montalva, para que se generara un ente ajeno al Legislativo y al Judicial. Ahora parecería irónico, pero el Parlamento de entonces fue el que creó el TC al tramitar una reforma constitucional enviada por el mandatario que siguió a otra que no vio la luz. La promulgaron el 23 de enero de 1970 bajo el rótulo de N° 17.284. Las cuatro carillas que ocupó en el Diario Oficial están dispuestas en una pared –bajo una placa de vidrio- en una sala contigua al despacho de su presidencia.

Frei Montalva proclamaría entonces que el flamante ente estaba “destinado a resolver los conflictos de carácter jurídico que surjan entre el Ejecutivo y el Congreso, a propósito de la dictación de las leyes, cuando existan dudas respecto a la constitucionalidad de preceptos contenidos en los proyectos de leyes que se encuentren en tramitación parlamentaria”. Y advertía que “muchos de los conflictos que crean crisis entre los Poderes Públicos, algunos de los cuales suelen revestir enorme gravedad, nacen de diferencias de interpretación sobre los textos constitucionales que delimitan las atribuciones y el modo de proceder de cada Poder Público”.

No era la misma versión que se conoce hoy. Aquel TC, ante todo, se centraba en resolver los conflictos entre el Ejecutivo y el Legislativo. Puede que la “enorme gravedad” que subrayaba Frei Montalva aludiera a la sangrienta lección legada por la Guerra Civil de 1891. El flamante órgano tenía cinco integrantes en vez de los diez que tiene hoy, tres propuestos por el Presidente con acuerdo del Senado, y dos designados por la Suprema. Se ocupaba de asuntos como el control constitucional de convocatorias a plebiscitos, dictación de decretos y aprobación de tratados internacionales.

Por su pleno pasaron ministros como Enrique Silva Cimma y Jacobo Schaulsohn, padre del exdiputado y exPPD, Jorge. Pero pese a la intención de Frei, esa primera versión del TC no dejó gran huella y feneció poco después del Golpe. Aún recuerda en el apartado histórico de su sitio web que “dictó 17 sentencias antes de ser suprimido mediante Decreto Ley Nº 119, de 5 de noviembre de 1973, que invoca como motivos el no estar en funcionamiento el Congreso Nacional y el considerarlo un órgano innecesario”.

Siete años después, la Junta Militar creó (1980) un segundo Tribunal Constitucional, orientado al control de constitucionalidad durante la discusión legislativa (que dependía de la misma y sus comisiones; el Parlamento no existió entre 1973 y 1990) y antes de promulgar las leyes. Pero además de tener esa tuición sobre los decretos con fuerza de ley y las convocatorias a plebiscitos, recibió otro poder: pronunciarse sobre la inconstitucionalidad de organizaciones, movimientos o partidos políticos, y resolver inhabilidades o causales de cesación en el cargo de parlamentarios.

Esta última facultad la sigue conservando: en marzo habrá de ocuparse del requerimiento de un grupo de diputados RN y UDI contra su par PC Hugo Gutiérrez.

De los cinco integrantes de la Versión Frei, la Versión Pinochet subió los cupos a siete pero le quitó poder al Ejecutivo y al Legislativo: uno era un abogado nombrado por el Presidente, tres ministros de la Suprema, un abogado elegido por la mayoría del Senado y dos elegidos por el Consejo de Seguridad Nacional, entonces con mayoría militar y funciones que hoy no tiene.

Llegó la democracia y tuvieron que pasar otros 25 años desde 1980 hasta el 2005, año para destacar con fluorescente en el timeline del TC y que permite entender en parte la polémica que lo circunda y que lo tiene en la lista de temas a debatir. Ese año se promulgaron una serie de reformas constitucionales (Ley 20.050, publicada el 25 de agosto) producto de un pacto político entre la derecha y la Concertación gobernante.

Como escribió en una columna, Claudio Fuentes, académico de la Universidad Diego Portales fue una transacción según la cual “la derecha aceptaría eliminar algunos de los enclaves autoritarios, como los senadores designados y vitalicios pero, a cambio, se robustecería la figura del TC”. Hay que recordar acá que hubo muchos intentos por suprimir de la Cámara Alta a los miembros que no eran electos, pero nunca había votos suficientes.

Esa vez, “el cálculo de la derecha fue astuto, pues renunciaría a cupos de poder en el Senado pero en su lugar tendría una incidencia directa en la designación y atribuciones de este tribunal, reforzando su poder de incidencia y veto político”, narra el autor.

A consecuencia de eso que el TC recibió más poderes, quedándose con los fallos de los recursos de inaplicabilidad que todavía detentaba la Corte Suprema. Con eso, “se unifica en una sola jurisdicción, que es el Tribunal Constitucional, el control preventivo y posterior de la constitucionalidad de la ley”, se lee en el sitio del organismo. También se quedó con la facultad de sancionar la inconstitucionalidad de los auto acordados dictados de ese tribunal y de las Cortes de Apelaciones.

La versión 2005 (¿habría que llamarla Versión Lagos?) del TC aumentó otra vez su pleno, de siete a diez: tres designados por el Presidente, cuatro por el Congreso y tres por la Suprema. Desde entonces duran nueve años y son inamovibles. Como era de esperar, tal diseño abrió la puerta para cálculos políticos y también para el cuoteo común a otras entidades.

Volviendo al presente, a la crisis en curso, al proceso que se viene encima y a la presión sobre el TC, algunos de sus nueve ministros en funciones ya tenían claro que el viento soplaba en contra desde antes del 18 de octubre del año pasado. Casi diez meses antes de eso, un grupo de mujeres golpeó en la calle a Iván Aróstica, entonces presidente. Hasta hoy, si uno googlea su nombre en “imágenes”, las 12 primeras muestran el incidente.

En los últimos cuatro meses han tenido otros recordatorios. En el clímax de la crisis llegó un momento en que los magistrados debieron recibir cierta clase de instrucción para buscar refugio en salas especiales del edificio institucional y hasta cómo enfrentar artefactos incendiarios, para estar preparados en el caso de que manifestantes irrumpieran.

Mientras, los argumentos a favor y en contra de esta institución se han ido acumulando casi tanto como sus sentencias, que solo el año pasado superaron las 2.200. Y hacia agosto o septiembre, si no antes, esta discusión podría volverse insoslayable. Para entonces parte de los candidatos a delegados al órgano constituyente que resuelva el plebiscito harán campaña con lo que proponen para el TC, así como los otros asuntos a discutir.

Eso, si la noche del 26 de abril un triunfo del “Apruebo” despeja el inicio del camino para debatir, redactar y después aprobar una nueva Constitución (aunque el caso contrario, el del “Rechazo” tampoco asegura o descarta nada). El TC será entonces número puesto. Pero, ¿para qué?

En términos más o menos simples, uno de los ejes del debate está, o parece oponer, la necesidad de disponer de un órgano que vele por una interpretación de la Constitución y que resuelva conflictos entre poderes del Estado, versus el efecto contramayoritario de sus decisiones -inapelables- cuando revocan lo que, por ejemplo, resuelve un Parlamento elegido por el voto. El debate es más profundo y denso: consta en foros, seminarios, columnas, entrevistas, papers, libros y documentos. Para qué decir de las escaramuzas de variable nivel argumentativo en las redes sociales.

Sus atribuciones, como sabrá quien haya revisado los 19 incisos del artículo 93 del texto rector y otras normas, le da al TC el poder de control preventivo -y posterior- de leyes. También de tratados internacionales. De resolver cuestiones como la inaplicabilidad de leyes y también su inconstitucionaldad. De resolver las consabidas contiendas de competencia entre poderes. De zanjar causales de cesación de cargos a los parlamentarios y hasta de declarar inconstitucionales partidos políticos y organizaciones en casos específicos.

De algunas de ellas han caído en cascada varias de las polémicas que lo han puesto en la mira, y que se arrastran desde antes del viernes 18 de octubre.

No han sido solo reparos que vienen desde “la calle”. Conocidos han sido dictámenes que le han enfrentado con el Poder Judicial y el Parlamento al revertir o dejar en punto muerto sus decisiones. El año pasado el entonces presidente de la Corte Suprema, Haroldo Brito, criticó al TC con toda la pompa que tiene la inauguración del Año Judicial. Acusó un “estado de tensión” entre ambos entes y exhortó a "observar rigurosamente los límites insalvables de las distintas competencias”.

Ya se habían acumulado en el saldo en contra las sentencias contrapuestas de 2018. Entonces el TC había declarado inaplicables disposiciones del Código del Trabajo relativas a la justicia laboral. También la paralización de causas de derechos humanos por la tardanza derivada de recursos de inaplicabilidad. Claro que este último punto es un caso aparte -amerita detenerse unas líneas- porque ha provocado además choques entre los mismos ministros.

Eso derivó en un quiebre que terminó dejando a María Luisa Brahm, abogada cercana a Sebastián Piñera, en la presidencia -con los votos de ministros ligados a la oposición-, a cuya gestión le toca enfrentar este proceso. Ella y Aróstica desde entonces prácticamente no se hablan (al punto que Aróstica no aparece en la foto oficial del pleno porque se marginó). En el TC es sabido que la presidenta cree que parte del descrédito del organismo es por lo obrado por la sala VAR, pero más interesante será si eso tiene consecuencias o no en si el organismo enfrentará unido lo que viene por delante.

Volviendo a los conflictos del TC con otros poderes, el Congreso tiene en la nómina y no olvida el dictamen que “dejó sin dientes” al Sernac al eliminarle facultades que se habían aprobado en la reforma tramitada en la administración de Michelle Bachelet, Parte II, y especialmente el caso del aborto en tres causales.

De ahí la pugna por lo de “tercera Cámara”. Y de ahí también que algunos de sus detractores hayan planteado eliminar el Tribunal Constitucional por considerarlo antidemocrático. Los que rebaten el punto, partiendo por el mismo organismo, insisten en que el rol de árbitro interpretativo debe estar en las manos de alguien porque la Carta Magna no se interpreta sola. Se ha recurrido a la Historia para recordar que fue precisamente un choque frontal entre el Parlamento y el Presidente lo que encendió la Guerra Civil de 1891.

Ya fue tarde para que el Congreso lo resolviera tramitando una reforma; es cosa de esperar al 26 de abril. El mismo TC está por comenzar en marzo un proceso de deliberación interna para aunar opiniones frente a estos cambios. Han tenido a la vista estudios como el informe final del Grupo de Estudio de Reforma Constitucional de junio de 2019, en el que trabajó un numeroso grupo de abogados de distintas tendencias.

La nómina incluye a nombres como Luis Cordero, Arturo Fermandois, Jaime Gajardo, José Francisco García, Gastón Gómez, Francisco Soto, Pablo Ruiz-Tagle, Patricio Zapata, Francisco Zuñiga y dos hoy ministros de Estado, Ignacio Briones y Teodoro Ribera. Y un examen del documento arroja que si se cumpliera lo que plantea le quitaría una tajada no despreciable de poder al TC.

De su lectura se desprende que el criticado control preventivo -uno de los principales escollos pero no el único- no cuenta con muchos adherentes. La síntesis de las 25 propuestas de las 73 páginas del texto comienza con “suprimir el control preventivo y obligatorio de constitucionalidad de las leyes orgánicas e interpretativas de la Constitución por el Tribunal Constitucional, limitándose, de forma excepcional, solamente a los tratados internacionales sometidos a aprobación del Congreso Nacional”.

También propone terminar con “el control preventivo y facultativo de constitucionalidad de proyectos de ley, reformas constitucionales y tratados internacionales”.

El pleno del TC podría tomar parte en esta discusión. Su presidenta pretende aunar una postura unánime o al menos mayoritaria ante los tópicos a debatir. Una de sus antecesoras y rival suya, Marisol Peña -que ya no integra el ente- se opone a terminar con el control facultativo argumentando que es una especie de garantía para que las minorías parlamentarias no sean avasalladas. Y tiene en mente participar aunque sea en la comisión asesora de los futuros constituyentes, si es que no termina postulando a candidata a delegada.

Con todo, el organismo ha hecho ver que las menos de las causas falladas derivan del control preventivo. Hasta sacaron la cuenta: el web precisa que correspondieron a un 0,58% de las 2.210 sentencias del año pasado.

La lista de atribuciones y otras áreas por discutir es extensa y detallada. Destacan propuestas para modificar la nominación de los ministros, dejar su número en impar en vez de par y eliminar el voto dirimente de quien ocupe la presidencia. Si estos eventuales cambios evitarán o no que al TC se le siga cuestionando por ser una “tercera cámara” o por su efecto contramayoritario, habrá de verse.

Pero acaso por lo mismo, asoman otros pastos potenciales de reforma, como establecer –o no- mecanismos de control, fiscalización o remoción de ministros. Poco conocido es que hoy no pueden ser acusados constitucionalmente, como sí pueden serlo los jueces de la Corte Suprema. No parece un debate simple por la reticencia que pueden abrigar los mismos ministros a ser enjuiciados por un “poder rival” como el Parlamento, especialmente si éste se siente pasado a llevar por sus dictámenes: Por eso, a algunos integrantes del TC les parecería más razonable conversar sobre posibles remociones o sanciones si se termina con el control preventivo.

Si los mismos integrantes del pleno parecen dispuestos a intervenir en el proceso -algunos creen que al menos se les debería escuchar en las futuras comisiones del órgano constituyente-, no habría razón para que los exministros no lo hagan (y que hagan lobby para eso con partidos políticos).

Marisol Peña dice que se opone terminantemente a que se creen mecanismos que los acusen. Marcelo Venegas, también exministro y expresidente (2009-2011) no se cierra, pero “con un quórum como el que se necesita para acusar al Presidente de la República, de dos tercios en el Senado y de mayoría absoluta en la Cámara”, porque “si no, el Congreso podría cambiar al Tribunal cuando le sea adverso en los fallos”.

¿Y la existencia misma del TC? Varios de los especialistas del documento citado participaron también en “Propuestas Constitucionales” (2016), libro editado por el Centro de Estudios Públicos (CEP). La mayoría se inclina por hacer cambios antes que suprimirlo, aunque en la página 220 de este último texto Jaime Bassa habla de “eliminar el Tribunal Constitucional”. Propone que se “implemente una oficina parlamentaria de control preventivo de constitucionalidad formal” compuesta por nueve personas entre parlamentarios, funcionarios del Congreso, un abogado designado por el Presidente y otro por la Corte Suprema.

Insistimos: esto no significa que la discusión que se produzca en el órgano constituyente no aborde el punto. Pero incluso para detractores de su rol actual ha comenzado a pesar un argumento que los mismos ministros del ente han remarcado: que la tendencia mundial es crear organismos como éste (tengan el nombre que tengan) y no a cerrarlos.

“Las modernas democracias desde hace 100 años están incorporando estos tribunales -van 156- y nunca se ha eliminado ninguno. Se van creando, no se van eliminando”, remarcó a comienzos de febrero María Luisa Brahm en una de las dos entrevistas radiales que ha dado a modo de avanzada ante la contienda.

Ha habido más voces como la de Bassa. Pero tal vez valga la pena dejar constancia acá que otro constitucionalista crítico de la entidad, Fernando Atria, hoy sostiene que “la cuestión política relevante, más que si existe o no existe un Tribunal Constitucional, es cómo puede haber un control de constitucionalidad sin que eso sea tóxico para la democracia, como lo es hoy”.