Otro “supremazo” en pandemia: Establece que infringir toque de queda “no representa ningún peligro efectivo”

Este martes la Corte Suprema despachó un fallo que la Fiscalía y la Defensoría Penal Pública esperó durante varios meses. La expectación se dio porque la causa, que se alegó en la sala penal, obligaría por primera vez al máximo tribunal a referirse al tipo penal del artículo 318 del Código Penal, el ilícito que el Ministerio Público persigue cuando una persona incumple alguna medida sanitaria impuesta por la autoridad para enfrentar el Covid-19 y que se ha convertido en el delito más cometido durante la pandemia y que sanciona a las personas por poner en peligro la salud pública.

El caso que originó esta sentencia se remonta a un recurso de nulidad presentado por un ciudadano de Cochrane, en la región de Aysén. La persona fue sorprendida por un militar en la vía pública, en compañía de otro sujeto, a las 22:20 del día 18 de abril de 2020 cuando regía la medida sanitaria de toque de queda. Ninguno de los dos tenía salvoconducto. El 15 de septiembre del año pasado, el Juzgado de Letras y Garantía de Cochrane condenó al acusado a la pena de multa en un juicio simplificado, sin embargo, junto a su defensa recurrió de nulidad.

El recurso llegó directamente hasta la Suprema, la que hoy le dio la razón y anuló, en decisión unánime, la sentencia de primera instancia. El pronunciamiento del máximo tribunal es de especial relevancia para el Ministerio Público debido a lo complejo que ha sido para los fiscales dar curso a la persecución penal del delito contra la salud pública. La complicación se ha dado en gran medida por todos los recursos de inaplicabilidad que se han presentado en el Tribunal Constitucional (TC).

Estos recursos han sido llevados al TC por las defensas de los imputados por el artículo 318 y el argumento principal es que la aplicación que la fiscalía le está dando a este delito es inconstitucional. Alegan, principalmente, que se trata de una “ley penal en blanco”, que el Ministerio Público está persiguiendo los mismos hechos que son sancionados por las Seremis de Salud por la vía administrativa y que para poner en peligro la salud pública se necesita que la persona esté contagiada de Covid-19. Por lo tanto el delito no se le puede imputar a personas sanas, ya que el tipo penal, según dicen, sería de peligro concreto.

Las impugnaciones en el TC han tenido éxito. La mayoría de los recursos han sido acogidos, bloqueando así el accionar del Ministerio Público. El caso más polémico fue el del exfiscal regional y actual secretario del Senado Raúl Guzmán. El expersecutor iba a ser formalizado por este delito, pero el TC acogió su recurso y le cerró la puerta al Ministerio Público. De esta forma Guzmán no pudo ser investigado por la fiscalía y su caso se cerró solamente con el pago de la multa cursada en el sumario sanitario de la Seremi.

En su fallo, el máximo tribunal estableció que “la ley exige que se ponga en peligro la salud pública”. En esa línea agregaron que “castiga una conducta que realmente genere un riesgo para ese bien jurídico; no sanciona simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública”. Por eso los ministros de la Sala Penal —integrada por los ministros Haroldo Brito, Manuel Valderrama, los ministros suplentes Raúl Mera, Jorge Zepeda y la abogada integrante Pía Tavolari— concluyeron que el delito sería una categoría intermedia, entre un ilícito de peligro abstracto y uno de peligro concreto.

“Es una categoría intermedia llamada de peligro hipotético, o ‘abstracto-concreto’, que no exige que el acto particular que se juzga haya generado efectivamente un riesgo especifico y mensurable al bien jurídico, pero sí que haya sido idóneo para generarlo, sin quedar asumida esa posibilidad, a priori, como inherente a la infracción de los reglamentos sanitarios, como sería el caso de un delito de peligro abstracto propiamente tal”, plantea la sentencia redactada por el ministro Mera.

Luego el máximo tribunal zanja otro asunto: “De concluir que la figura del artículo 318 es un delito de peligro abstracto-concreto, no se sigue que el ilícito solo lo pueda cometer una persona contagiada de Covid-19 (...) Una persona sana que, por su precisa infracción de las reglas de salubridad, se expone al contagio, y por ende a ser vector de trasmisión de la enfermedad, sí que genera un perjuicio perfectamente demostrable, para la salud pública”.

En un tercer punto, los magistrados dieron la sorpresa al dar su opinión sobre la mera infracción al toque de queda respecto del caso penal en cuestión. “No representa ningún peligro efectivo, ni tampoco hipotético, para la salud pública, ni siquiera en estos tiempos de pandemia. De hecho, el toque de queda tiene la finalidad, en lo que a lo estrictamente sanitario se refiere, de evitar ese transitar para precaver reuniones nocturnas de grupos, como usualmente ocurre fuera del caso de emergencia actual, en locales, parques, plazas u otros sitios abiertos al público, de modo de impedir aglomeraciones que –ellas sí- son a lo menos hipotéticamente peligrosas, idóneas para generar el riesgo. Pero el estar, o deambular, dos sujetos en calles desiertas, por muy prohibido que esté por la autoridad, no es en absoluto idóneo para generar riesgo a la salud pública. De hecho esa conducta es más peligrosa en el día (sanitariamente hablando), por la mayor afluencia de paseantes que le es connatural”, asegura el fallo.

La decisión judicial que cuestiona medidas impuestas por la autoridad sanitaria, se suma al acuerdo adoptado este miércoles por la Tercera Sala de a Corte Suprema que permitirá la celebración de misas en base a la libertad de culto y la igualdad ante la ley, incluso cuando haya cuarentenas estrictas de la Fase 1 del Plan Paso a Paso.

En ese mismo sentido, los ministros agregaron que “la infracción al toque de queda, entonces, no es per se generadora de riesgo, por más que sí sea per se infractora –y sancionable- en sede no penal. Será punible penalmente si conlleva una idoneidad de riesgo propia, como se dijo que ocurriría si el infractor se dirigiera a un punto de reunión de muchas personas, pero eso no se imputa en este caso”.

Fuentes del Ministerio Público entendidas en el asunto aseguran que este fallo no es del todo negativo para la fiscalía. Aseguran que se trata de un punto medio razonable y que les clarifica el camino a seguir para las próximas imputaciones. En ese sentido, esta jurisprudencia le daría aún más sustento al Ministerio Público para perseguir y sancionar a las personas imputadas por las fiestas clandestinas. Lo mismo para las personas imputadas por asistir a actividades de culto sin respetar las restricciones sanitarias. Incluso, dicen las mismas fuentes, si no hubiera sido por el TC, con esta sentencia la conducta realizada por Raúl Guzmán sí es considerada delito.