Polémica por anteproyecto de Código Penal: Abogados de la comisión explican postura en delitos sexuales

"El jueves 6 de diciembre un diario reporteó una polémica acerca de la regulación de los delitos sexuales en el Anteproyecto de Código Penal de 2018. El reportaje se centró, en primer lugar, en la diferenciación de penalidad entre la violación mediante agresión y la violación mediante abuso y, en segundo lugar, en que se pasaría a fijar en 12 años, frente a los actuales 14, la edad en que los menores pueden consentir sexualmente. Ese diario infirió del primer punto que "el grado de resistencia que oponga la víctima pasaría a ser clave para deducir la pena" y así lo puso en la bajada del reportaje. Una académica sostuvo que la fijación de la edad en 12 años "deja en desprotección a muchos menores de edad". Las dos afirmaciones generaron en redes sociales y medios de comunicación una ola de comentarios adversos al anteproyecto. Ambas son falsas.

En lo relativo al delito de violación, lo que señala la bajada generó un malentendido que distorsiona la discusión. El anteproyecto no asume en ninguna de sus hipótesis que la víctima deba resistir para que haya violación. Contra lo afirmado, el anteproyecto asume que la realización de acciones sexuales sin consentimiento es aquello que define a la violación. La discusión de lo que verdaderamente importa, y no en base a tergiversaciones, es si técnicamente es conveniente emplear una cláusula general de ausencia de consentimiento, como lo propone un proyecto de ley patrocinado por diputadas del Partido Comunista, o un catálogo de circunstancias amplias que definen qué cuenta como situaciones de ausencia de consentimiento, como propone el anteproyecto. Aquí hay una genuina cuestión de política legislativa, con argumentos en pro y en contra de cada opción en relación con qué tendrá más eficacia judicial.

Tampoco es cierto que en el caso de violación mediante agresión se requiera de resistencia de la víctima. En el caso agravado, la violencia puede ejercerse para suprimir cualquier oposición, incluso antes de que la víctima advierta su situación. La amenaza puede ejercerse explícita o implícitamente, lo que se aplicaría al caso de "la manada".

¿Por qué el anteproyecto diferencia entonces la penalidad de la violación? Hay varias razones, pero la más relevante dice relación con orientar a la práctica judicial exactamente en el mismo sentido que persigue la crítica de la diferenciación. La equiparación de penas entre supuestos de abuso y agresión en el derecho vigente ha producido una inclinación en la judicatura a exigir siempre una intensidad de afectación de la voluntad de la víctima que pueda ser vista como coacción grave. Esa tendencia judicial favorece la impunidad de los casos de sexualidad no consentida pero sin violencia física. La diferencia de penas contribuye a cambiar esa tendencia.

En lo relativo a la protección de los menores de edad, la fijación de la edad del menor para consentir en 12 años no implica una desprotección de los menores. Al contrario, el anteproyecto pretende aumentar la protección frente a vacíos existentes en la actualidad penalizando un nuevo modo de abuso del menor de edad consistente en abusar de su falta de madurez para comprender el significado de la acción sexual u oponerse a su realización. Esta regla protege no solo a los menores de 12 y 13 años, sino también a menores de 14 a 17 años mucho más expuestos a abusos impunes en la actualidad bajo el pretexto de que actuaron con consentimiento. O sea, el anteproyecto extiende la protección de la inmadurez de la pubertad temprana a toda la adolescencia.

¿Por qué el anteproyecto fija entonces la edad para consentir en 12 años? Existe suficiente evidencia de iniciación sexual temprana en parte de la población, que la ley criminalizó formalmente el año 2004 al fijar la edad en 14 años. Eso ha traído importantes problemas en la práctica judicial. Eso es lo que quiere evitar el anteproyecto: criminalización de la sexualidad consentida entre jóvenes. Por cierto, hay otras alternativas para lograr ese objetivo, como sería ampliar la actual regla de la Ley penal juvenil, reconocidamente insuficiente, que despenaliza las interacciones sexuales entre menores con una escasa diferencia de edad, incluyendo a menores de 12 o 13 años. Pero todas las alternativas presentan dificultades técnicas y prácticas. Ponderar entre las distintas opciones también es algo que merece ser discutido.

Si esta información hubiera llegado a la opinión pública con el reportaje, el debate se habría podido concentrar en los aspectos que son relevantes. Porque es natural que a la hora de definir delitos y penas haya desacuerdos. Un anteproyecto no es la última palabra, sino la primera, y en ese sentido la discusión recién comienza. Es de esperar que en el futuro esa discusión no se base en afirmaciones falsas".

Firmantes: Juan Domingo Acosta, Antonio Bascuñán, Jorge Bofill, Jaime Couso, Juan Pablo Cox, Héctor Hérnandez, Francisco Maldonado, Alex van Weezel y Javier Wilenmann.