Romero y Vásquez, los votos clave en el TC de cara al requerimiento presentado por Piñera

Como “contradictorio” calificaron hoy algunos ministros del Tribunal Constitucional (TC) la arremetida del Presidente Sebastián Piñera que decidió recurrir hasta el organismo para derribar la reforma constitucional que avanzaba con celeridad en el parlamento y que permitiría un segundo retiro del 10% de las AFP para enfrentar la crisis económica que ha generado la pandemia del Covid-19 en Chile. La contradicción, dicen las mismas fuentes, está en que el requerimiento del Mandatario alega que la iniciativa debe hacerse a través de una reforma constitucional que expresamente modifique la Carta Fundamental, pero el Ejecutivo ingresó un proyecto de ley para un retiro del 10% y no una reforma al Congreso.

Pese a estas opiniones preliminares y minoritarias, el TC se alista para tramitar el requerimiento. Está ingresado bajo el Rol 9797 y la presidenta María Luisa Brahm dará cuenta este martes 24 del libelo. Una vez fijadas las tablas de esta semana, se espera que el próximo martes 1 de diciembre se vea si se acoge a trámite o no la acción constitucional. Luego de eso debe revisarse la admisibilidad. Si se visa, se dará traslado por un plazo de cinco días a los órganos constitucionales interesados y luego de eso el TC tendrá 10 días para resolver el requerimiento desde su admisibilidad, plazo que puede ser prorrogable por otros 10 días más. Antes de que finalice el 2020, dicen al interior del organismo, ya habría una resolución a esta controversia.

No pocos jueces al interior del TC creen que Piñera está utilizando el requerimiento como presión para tener una mejor posición negociadora en el Senado y prevalezca su iniciativa. Dicha lectura, que comparten al menos tres ministros consultados, ha generado preocupación, más aún cuando el futuro del organismo está en manos de lo que se acuerde en la Convención Constitucional y luego el plebiscito de salida por una Nueva Constitución. Aún así, creen que La Moneda tiene que haber sondeado a los magistrados más cercanos a su sector para lanzar una arremetida patrocinada por el propio Presidente y no por parlamentarios de Chile Vamos, como se esperaba que ocurriera. A algunos jueces les inquieta que se traslade al TC este conflicto, y eventualmente después el gobierno desista, porque llegó a un acuerdo con los parlamentarios.

Si es que finalmente el organismo deberá pronunciarse en el fondo, algunos miembros del TC dicen que existen los votos para que el Ejecutivo gane en su aventura constitucional, pero que la holgura de ese triunfo dependerá de dos ministros que -sostienen las mismas fuentes- estarían alejados del Gobierno, por el apoyo brindado a la candidatura de Brahm como presidenta: Juan José Romero y José Ignacio Vásquez. Ellos, aseguran tres jueces consultados, serán votos clave. “La presidenta Brahm, Miguel Ángel Fernández, Cristián Letelier, Iván Aróstica son votos seguros en apoyo a Piñera”, dice uno de los magistrados del “ala progresista” del TC. Mientras que es probable que voten por rechazar Gonzalo García, Pía Silva, Nelson Pozo y Rodrigo Pica.

“Acá se va a ver quiénes son demócratas reales, de convicción, no sólo de boca, pues al acoger es decir que el Presidente puede determinar qué es lo que se escribe en las normas y eso no es correcto”, dice uno de los ministros consultados. Con esta prognosis de votos estarían en un empate, pero hay quienes aseguran que Romero y Vásquez tienen un “perfil pro empresarial” y además el primero de ellos se va en marzo de 2020, por lo que poco le importaría la implicancia que una acción de este tipo puede tener en el futuro del TC en la Convención. “El Presidente gana el requerimiento 6/4 o 7/3″, dice otro miembro del organismo consultado hoy por la mañana.

A la presunta “contradicción” de presentar un requerimiento pidiendo declarar inconstitucional el que el retiro de fondos se haga a través de una modificación expresa a la Constitución, siendo que el propio Ejecutivo el 18 de noviembre presentó un proyecto de ley (no reforma a la Carta Fundamental) para regular la extracción de dineros de la AFP; se suma el que el no haber aplicado un veto presidencial o haber recurrido al TC la vez pasada generó como consecuencia el que se validara el procedimiento. “La reforma constitucional del primer retiro consagró que el retiro sólo se puede hacer por reforma constitucional. Ya no puedes regular por ley esta materia, como no reclamaron, constitucionalizó todo lo referente a esta materia, ya no valen reclamos de que se mete en normas transitorias, algo que debe ir en permanentes, que la materia es de iniciativa exclusiva del Presidente, todo eso como no fue alegado vía veto o requerimiento al TC ya se validó”, explica un juez.

Otro arremete y asegura: “Uno como ministro tiene que preguntarse por qué no se presentó un requerimiento la primera vez”. El piso sobre el cual se apoya el requerimiento se debilita, dice este juez, por no haberlo hecho la primera vez. Además, el segundo proyecto en trámite en el Congreso, liga en al menos dos ocasiones el actual retiro a la norma transitoria establecida en el primer proyecto ya aprobado. Si ahora el TC acogiera el requerimiento del gobierno, sostiene este magistrado, generaría una incerteza jurídica enorme, pues dejaría en entredicho la ley ya aprobada y que permitió el retiro anterior.

En ese sentido, apuntan, cualquier abogado podría recurrir en unción de un interés particular, por ejemplo la de los llamados “papitos corazón” que se han visto obligados por tribunales a pasar parte del dinero retirado de las AFP al pago de deudas por pensión alimenticia, podría alegar la nulidad jurídica de ese acto y exigir el reintegro de las platas a las cuentas de capitalización individual en la AFP. Para algunos ministros, el requerimiento del Gobierno no tiene sentido jurídico. Eso sin entrar a discutir sobre el fondo del recurso, pues en el caso de la gran minería del cobre, por ejemplo, Codelco, opera en buena parte gracias a normas transitorias que se aprobaron de igual forma por parte del Congreso hace muchas décadas ya.

Otros ven un problema de congruencia en el libelo, ya que plantea que pueden haber reformas constitucionales inconstitucionales. “Eso es absurdo, si en la Constitución está la iniciativa exclusiva, por una reforma constitucional ésta puede cambiarse. Ambas son reglas constitucionales, tienen la misma jerarquía, contenida en la misma Constitución, no en otra norma diferente y la Constitución tiene normas transitorias que alteran reglas permanentes”, sostiene otra fuente.

Otros ven este requerimiento y el debate que va a abrir como un “ensayo general” del Gobierno para el proceso constituyente. Ahí se podrá recurrir a vicios de forma, como se reclama en el requerimiento contra el segundo retiro, pero ante la Corte Suprema. En ese sentido, explican, si en la Convención Constitucional un cuarto de sus miembros reclama un vicio de forma, ya sea porque no se aprobó por 2/3, no se respetó reglamento, etc. no se podrá ir al TC como hoy lo hace el Congreso o el Ejecutivo. Va a tener que reclamar ante una sala de la Corte Suprema, pero no por el contenido de las regulaciones, sino sólo por vicios de procedimiento. “Quizás están viendo o ensayando hasta dónde pueden meter vicios de fondo en vicios de forma”, especula otro de los consultados.

En el fondo del requerimiento, dice otro de los miembros del TC consultados, es que hay una lectura errada del gobierno. Si persiste la aprobación en las Cámaras, ya ocurrió en la de Diputados, si se apruebe este proyecto con más de los 2/3, pierde fuerza el argumento de que se está usando un resquicio para eludir el hecho de que se está legislando en una materia que es de exclusiva facultad del Presidente.

Sobre el tema de la “presión popular” también hay preocupación. Ya se están organizando manifestaciones al edificio institucional del TC que está en calle Huérfanos y ya con el puro anuncio del Presidente de acudir al TC, días antes de este domingo, ya habían circulado por redes sociales los domicilios de algunos ministros para instar a “funas”. No pocos recuerdan los golpes al ministro Aróstica afuera del organismo hace dos años atrás. Si bien la institución está trabajando casi en su totalidad vía telemática, la presidenta Brahm va todos los días. Hoy cuando la tensión comienza a subir y las miradas se trasladan al TC, la mayoría de los ministros prefirió sesionar desde su casa, sólo llegó el magistrado Nelson Pozo a acompañar a la presidenta.