Un borrador listo y ciertas dudas: El dilema político de Piñera de ir o no al TC por el segundo retiro del 10%

Desde ayer al menos que está encima del escritorio del Presidente Sebastián Piñera, aseguran y describen en las entrañas de La Moneda, un texto de 46 páginas que corresponde a un borrador -dicen que hay otros- para recurrir al Tribunal Constitucional (TC) e impugnar el proyecto de ley que autoriza el segundo retiro de un 10% de los fondos de pensiones, asunto que nuevamente atraviesa al gobierno y a Chile Vamos. El escrito es de autoría del abogado constitucionalista Gastón Gómez (exRN), viejo amigo del mandatario y que esta vez, a diferencia de la saga del primer retiro de julio, aceptó asesorarlo. En Palacio el asunto ocupa a otros especialistas también.

Tres días después de que el Ejecutivo padeciera en la Cámara de Diputados una derrota más aplastante en votos que la de julio pasado -cuando el primer retiro apuró la caída del Gabinete Blumel- la cuestión de si el gobernante irá o no al TC tiene en vilo al gobierno y su coalición. Algunos parlamentarios han insistido en que lo haga. Lo hicieron ayer las diputadas María José Hoffmann (UDI) y Karin Luck (RN) ante los ministros de Interior, Segpres y Hacienda. Ni el comité político ni en los partidos hay una sola opinión, y quienes dicen conocer la interna insisten en que Piñera sigue dudoso y evaluando qué hacer.

El mismo martes dijo que "hicimos las reservas constitucionales porque tenemos algunas dudas respecto del proyecto tal como se planteó. Pero eso es una situación que se va evaluando. No podemos renunciar a ninguna de las alternativas”. Anteayer, durante una entrevista en una gira al sur del país, bajó un cambio y solo dijo que sería responder sobre una situación hipotética. De Rodrigo Delgado (Interior) dicen que es reacio porque debutó prefiriendo una solución “eficiente” y que ayer se quedó en el “no hay nada descartado por ahora”. Cristián Monckeberg (Segpres) estaría más cerca de no ir. De Ignacio Briones (Hacienda), cuentan que en la misma cita con los partidos de ayer se cuadró con ir al TC. Y el vocero Jaime Bellolio cree que, pese a todo, no hay que renunciar a ese recurso porque hay mucho en juego.

El nervio está entre los costos de recurrir o no, tanto jurídicos como políticos. El argumento del quórum de los 2/3 ya no flota porque eso ya se despejó en la Cámara y lo más probable -calculan hoy en Palacio- es que pase o mismo en el Senado. Así que, según conocedores de la interna, ese borrador -y otros- que tiene Piñera, apuntarían a dos razonamientos para recurrir al TC. Puesto en muy simple, uno sería que no se puede cambiar la Constitución de hecho por la vía de normas transitorias sin modificar el texto mismo de la Carta Magna.

El otro, y el que más repiten y dan por cierto en Palacio, es ir a defender ante el TC la facultad exclusiva del Presidente de la República de iniciativa legislativa en materia de gasto fiscal y en materia de seguridad social. Es una tesis que despierta dudas por lo incierto del desenlace, pero la presión por correr el riesgo aumenta porque en Palacio y en Chile Vamos ven con alarma que la oposición está presentando más y más proyectos de ley con normas transitorias que, leen, buscan reformar la Ley de Leyes por la vía de transitorios, algo que los abogados han llamado elusión constitucional.

Tal sobresalto se hizo más patente ayer, cuando en paralelo a la cita de Delgado, Briones y Monckeberg con los parlamentarios, en el sector acusaron que el diputado PPD Ricardo Celis había presentado un texto para prorrogar hasta el próximo año el pago de patentes comerciales a los municipios. Consiguió la firma del presidente de la Comisión de Constitución, Matías Walker (DC) y otros, pero no de parlamentarios de derecha: en la Cámara hay quienes relatan que uno al que Celis había invitado rehusó precisamente por el uso de normas transitorias, y que otro le había puesto su firma, pero anoche habría pedido retirarla.

Entre los partidarios de la tesis de ir al TC en La Moneda y en los partidos insisten que hay que hacerlo por una cuestión de principios, porque creen que sí tienen argumentos jurídicos, porque ya se hizo una reserva de constitucionalidad, y porque -sobre todo- si el Presidente desiste, se estaría renunciado a ponerle freno a la ofensiva del “parlamentarismo de facto” del que culpan a la oposición. “Les daríamos chipe libre para que sigan legislando y cambiando la Constitución a través de la dictadura de normas transitorias”, insisten desde la UDI.

Entre los íntimos de Piñera hay voces que piensan que si lo hace, puede ganar por un buen margen. En el TC la derecha tiene mayoría y su presidenta, María Luisa Brahm, fue su jefa de asesores del Segundo Piso durante su primer mandato. Pero en el Tribunal insisten en que el asunto no lo han debatido ni entre ellos ni con el gobierno. Como sea, en el organismo recalcaban esta mañana que aventurar cualquier desenlace es muy incierto, usando incluso la expresión leguleya de que "eso está sujeto al evento incierto de la litis”.

El problema que vienen advirtiendo hace días en Palacio y los entendidos de Chile Vamos es que ir al TC invocando la facultad exclusiva entraña un peligro. Si se pierde, explican, una sentencia del tribunal -según sea de forma o fondo- sentaría un precedente político que invitaría generosamente a la oposición (y a varios parlamentarios de derecha que ya cruzaron el Rubicón) a presentar “una lluvia” de iniciativas sobre la base de normas transitorias. Eso, sin contar la posibilidad del debate que abriría con un proceso constituyente ya en marcha.

Por otro lado, algunos confiesan tener severas dudas de que Piñera lo haga porque correría el riesgo de una ola de críticas y rechazo a su gestión, tal vez protestas y probablemente el malestar de algunos bolsones oficialistas, sobre todo de los que aprobaron el segundo retiro del 10%. Piensan que la mayoría oficialista es un disuasivo para hacerlo. Pero si desiste, advierten otros, enfrentaría otro enojo más de facciones de la UDI y de la derecha dura.

La decisión no solo depende de eso. En el comité político aseguran que el Presidente intenta jugarse otra carta contrarreloj: que las negociaciones para destrabar la reforma al sistema de pensiones con la oposición le permitan incluir en esta alguna fórmula “no inconstitucional” para resolver lo del retiro del 10%. Pero que si el proyecto aprobado el martes termina siendo despachado, tendrían que recurrir igual. La idea que resume este dilema, según algunos, es que si está la ventana del TC es imperdonable no aprovecharla; si se pierde, tal vez no sea tan terrible si ya están presentando proyectos que estiman inconstitucionales.

El plazo legal expira antes de que sea promulgado. Pero el plazo político tiene un máximo de dos semanas, que es lo que calculan en La Moneda que tardará en ser votado en la sala del Senado; no creen que ocurra la próxima semana.

Consultados dos constitucionalistas afines al sector, asoman distintas visiones. “Esta elusión constitucional se daría por dos vías. Primero, a través de una norma transitoria de la Constitución que pretende legislar sobre materias que son iniciativa exclusiva del Presidente, y en segundo lugar, el abordar materias, como la entrega de beneficios de seguridad social, que han sido entregadas a la reserva legal y no a la regulación por parte del texto constitucional”, explica el profesor de las universidades de Chile y San Sebastián, Jorge Barrera.

La profesora de derecho constitucional de la Universidad Católica Constanza Hube cree que “se está usando la misma fórmula que se utilizó para el retiro del primer 10%, es decir, se está planteando como reforma constitucional (y no por vía legal) para evitar así que se levante el punto de que -tanto por su naturaleza como por ser materia de iniciativa exclusiva presidencial- se trata de un proyecto de ley inconstitucional”.

Barrera declina adelantar si el TC “acogería o no la tesis de la elusión constitucional para este caso en particular, aún cuando creo que dicha posibilidad claramente existe. Ahora bien, la defensa de la iniciativa exclusiva del Presidente, sigue siendo un estadio de discusión formal, y tal vez más simple de abordar, pues estamos hablando sobre procedimiento y vías apropiadas para que ciertas materias ingresen al ordenamiento jurídico”.

¿Qué consecuencias se abren en el escenario teórico de que el gobierno pierda ante el TC el asunto de la facultad exclusiva?

“No veo que ese debiera ser el foco de la discusión. Si el gobierno hace reserva de constitucionalidad es porque tiene reparos y lo lógico es que esos reparos lo resuelva el TC. Es poco coherente hacer reserva y no recurrir”, sentencia Hube.

“El análisis de costo-beneficio pareciese ser más bien político, puesto que en lo jurídico no tienen mucho que perder. El primer retiro ni siquiera fue impugnado, y no sólo ingresó sin más al ordenamiento jurídico, sino que de hecho, ya fueron materializados los retiros por los ciudadanos, por lo que si se rechaza un requerimiento ante el TC, las cosas quedan igual”, anticipa Barrera.

“Lo interesante”, advierte, “es que si llega a ganarlo, el Ejecutivo gana certeza y reconocimiento jurídico-institucional de que es el Presidente quien constitucionalmente controla la billetera fiscal y la iniciativa en materias de seguridad social, algo que nunca debió estar en duda”.