Abogado de la ANFP: “El oficio del Ministerio excede la ley y deja un precedente doloroso para principios básicos de un Estado de derecho”

Arturo Fermandois lleva adelante la defensa de la ANFP por el caso Betsson. El destacado abogado centra su estrategia en dejar sin efecto la orden del Ministerio de Justicia, que le puso un plazo de 30 días al ente con sede de Quilín para poner fin a cualquier vínculo con las casas de apuestas.

Este viernes, luego del portazo que recibieron de la Corte de Apelaciones, el jurista presentó sus descargos en la Corte Suprema.

¿Qué tan decisivo es que la Corte de Apelaciones haya declarado inadmisible el recurso de protección de la ANFP?

Es una resolución de mero trámite y no de fondo, que puede ser revocada por la Corte Suprema, como sucede con cierta periodicidad. En estos asuntos de admisibilidad la Corte de Apelaciones suele tener un criterio más restrictivo que la Suprema, lo que tiende a dificultar que se conozcan y tramiten agravios graves a derechos constitucionales, como ha sucedido con la ANFP.

¿Cuál será el nuevo planteamiento ante la Suprema?

Simplemente aclarar lo que esa sala de la Corte de Apelaciones de alguna forma mezcló al declarar la inadmisibilidad. El recurso de la ANFP no persigue un pronunciamiento sobre la legalidad de las apuestas en línea y sus contratos, o impedirlo, como lo entendió la Corte, sino algo mucho más básico: que sea un juez el que analice los contratos vigentes, y no sea el Ministerio el que por sí y ante sí los declare contrarios a derecho y ordene terminantemente dejarlos sin efecto en el plazo de 30 días. Para esto, ninguna autoridad administrativa en Chile tiene facultades. Pero además, el artículo 557 del Código Civil obliga al Ministerio a pedir y obtener del juez cualquier medida urgente que crea necesaria al fiscalizar corporaciones y fundaciones. El Subsecretario se saltó ese paso con la ANFP y con ello la privó de un derecho constitucional elemental en una democracia.

¿Sabe de otro contrato entre privados que el Ministerio de Justicia haya dejado sin efecto?

Yo no he encontrado ningún caso en la historia reciente en que el Ministerio, o siquiera algún otro ministerio o Superintendencia haya dado una orden tan intrusiva como esta respecto de contratos privados, sin antes presentar la correspondiente demanda ante los tribunales. El Oficio del Subsecretario tampoco describe algún precedente sino otra clase de órdenes. Recordemos que los contratos de la ANFP no son contratos administrativos. El Estado no es parte en ellos, como ocurre en los contratos de concesión, por ejemplo. Luego, esto es más grave aún.

¿El Ministerio de Justicia se excede en sus determinaciones?

El oficio del Ministerio excede la ley y deja un precedente doloroso para principios básicos de un Estado de derecho: libre contratación, exclusividad jurisdiccional, derecho al debido proceso legal, derecho de asociación, etc.

¿No forma parte ese rol de la facultad de supervisión que esa cartera tiene sobre una corporación de derecho privado sin fines de lucro, como la ANFP?

El Ministerio puede y debe fiscalizar a las corporaciones y fundaciones, y eso le encarga la ley, pero siempre dentro de sus facultades legales y no por sobre ellas. Efectivamente, de acuerdo al Código Civil, puede ordenar subsanar irregularidades a estas entidades, pero el mismo Código le coloca un límite a esta facultad, reiterado no en una, sino en dos normas: el mismo artículo 557, que exige que el Ministerio obtenga del juez cualquier medida urgente que crea necesaria para proteger a terceros a la corporación misma, y el artículo 1683, que define que la nulidad de contratos debe declararla el juez, de oficio o a petición de parte. El Oficio dictado contra la ANFP hizo caso omiso de estas dos reglas legales, en una especie de lógica de “el fin justifica los medios”. Si todas las autoridades hicieran lo mismo, ¿se imagina dónde queda la regla del derecho?

¿Observa un afán político en el cuestionamiento al vínculo?

No quiero presumirlo, en absoluto, no me consta. Pero al revés: supongamos que el Ministerio tenga buenas razones y estos contratos le parezcan muy contrarios a la ley. ¿El fin justifica los medios? ¿Se terminan inmediata y fácticamente los contratos sin que una autoridad judicial independiente escuche a la ANFP y resuelva esta controversia? Recordemos que en su momento la ANFP hizo su evaluación y los estimó conforme a derecho.

El actual ministro de Justicia, Luis Cordero, emitió, como abogado de la Asociación de Casinos, un informe en derecho en que remitía a los tribunales la resolución de la controversia. ¿No hay una contradicción?

El Ministro es un excelente profesor, profesional y especialista prestigiado. Y en ese informe que Ud. menciona, cuya copia que se me mostró por los medios era aparentemente fidedigna, el Ministro precisamente coincide con nuestro criterio en esta parte: la nulidad de un contrato de apuestas que se estime contrario a derecho debe ser declarada judicialmente. El Oficio del Subsecretario procedió de forma contraria.

¿La ANFP debería cortar el vínculo con Betsson si la Suprema valida los argumentos de la Corte de Apelaciones?

Si la Corte Suprema confirma la inadmisibilidad, el recurso ya no podrá prosperar y la ANFP evaluará su situación jurídica en ese momento.

Como abogado, ¿habría recomendado vincularse a una industria que ya estaba cuestionada?

Aquí yo tengo una mirada constitucional que creo consistente desde hace muchos años. La hemos plasmado en libros, en publicaciones, independiente del tema actual de las apuestas. Hay quienes estiman que cuando una nueva actividad económica no está regulada por la ley, y mientras no se regule, permanece prohibida. Esa es una visión intensamente estatista, dirigista, muy rígida, nostálgica del absolutismo. Mira al Estado como el origen de todo, que debe licenciar cualquier nueva creación y actividad humana, innovaciones, aplicaciones, tecnología a modo de concesiones graciosas. En el intertanto, rige una prohibición generalizada. Por el contrario, yo pienso que la Constitución actual invirtió el principio (Art. 19 N°21): las personas, por el sólo hecho de ser tales, tienen derecho a desarrollar una actividad económica, con tal de que se respeten las leyes sectoriales existentes, y a menos que sean contrarias a la moral, orden público o seguridad nacional. ¿Y en este último caso quién lo declara? Un juez, jamás la autoridad administrativa. Estas ideas las escribí hace más de 20 años en un libro.