“In actum”: Las primeras normas que empezarán a regir si se impone el Apruebo

Desde el 4 de julio, la fecha de presentación y entrega de la propuesta de nueva Constitución al Presidente Gabriel Boric, el texto elaborado por la Convención Constitucional ha sido sujeto de amplio debate y estudio, tanto por parte de la ciudadanía como de distintos expertos.

La propuesta constitucional que se someterá a votación el próximo 4 de septiembre está compuesta por 388 artículos y 57 disposiciones transitorias. Estas últimas son aquellas regulaciones que establecen el procedimiento y los plazos de implementación del articulado que integra el texto elaborado por el órgano redactor. En concreto, las transitorias ayudarían al proceso de tránsito entre la actual Carta Fundamental y la nueva, en caso de aprobarse.

En un escenario favorable para el Apruebo, se pasaría de una propuesta constitucional a una Constitución vigente, una vez que el Presidente de la República promulgue el texto y que este sea publicado en el Diario Oficial. A partir de ese momento se derogaría la Constitución de 1980 y entraría en vigencia, de inmediato, la nueva Carta Magna.

Las materias de la nueva Constitución -en caso de ganar el Apruebo- que estén asociadas a normas transitorias tendrán aplicación diferida, al igual que aquellas que requieran de una ley para su aplicación y respecto de las cuales no haya normas previas que puedan entenderse vigentes en el actual ordenamiento jurídico.

Los plazos de implementación definidos en las transitorias son más bien acotados, obligando al Presidente a presentar proyectos de ley y al Congreso a tramitarlos en plazos que van desde los seis a los 24 meses.

No obstante, la regla general es que las nuevas disposiciones constitucionales empiecen a funcionar “in actum” -es decir, desde el momento en que la nueva Carta Magna entre en vigencia- salvo en los casos antes señalados: ya sea en determinados temas que están ligados a disposiciones transitorias o que tienen un plazo determinado de aplicación.

Abogados constitucionalistas y exconstituyentes de diferentes sectores elaboraron para La Tercera una selección de seis normas y cambios que, en caso de imponerse el Apruebo, comenzarían a regir “in actum” después del plebiscito de salida.

La propuesta de nueva Constitución establece que “solo el Estado puede ejecutar el cumplimiento de penas y medidas privativas de libertad, a través de instituciones públicas especialmente establecidas para estos fines”. El artículo 338 del texto, además, determina que dicha función “no podrá ser cumplida por privados”.

En ese sentido, se impediría constitucionalmente que subsistan las cárceles concesionadas del país, debiendo ser todos los recintos carcelarios de carácter estatal.

No existe ninguna disposición transitoria que postergue la entrada en vigencia de este artículo y, por lo tanto, el Estado no podrá llevar a cabo nuevas licitaciones para centros penitenciarios concesionados.

La principal duda respecto a este cambio “in actum” se centra en si esto podría obligar a un traslado inmediato de aquellas personas privadas de libertad que hoy se encuentran en cárceles concesionadas, con las consecuencias prácticas que esto podría generar.

El texto elaborado por la Convención declara al agua, dentro de otros elementos naturales, como un “bien común natural inapropiable”, cuya autorización de uso no produce propiedad sobre tal autorización, de acuerdo al artículo 134.

En el ordenamiento jurídico actual el agua no es concebida como un bien apropiable, sino que un bien natural de uso público, conforme al Código de Aguas. Sin embargo, los derechos de aprovechamiento que se constituían sobre el agua sí generaban propiedad sobre estos mismos derechos. Esto hoy permite su resguardo mediante acción de protección del derecho de propiedad.

En la misma línea del punto anterior, el artículo 142 de la propuesta de nueva Carta Fundamental señala que “las autorizaciones de uso de agua serán otorgadas por la Agencia Nacional de Agua, de carácter incomerciable, concedidas basándose en la disponibilidad efectiva de las aguas, y obligarán al titular al uso que justifica su otorgamiento”.

Una disposición transitoria del eventual nuevo texto constitucional respecto a este punto establece que “con la entrada en vigencia de esta Constitución todos los derechos de aprovechamiento de aguas otorgados con anterioridad se considerarán, para todos los efectos legales, autorizaciones de uso según lo establecido en esta Constitución”. En concreto, esto implicaría una pérdida patrimonial inmediata para todos los dueños de derecho de aprovechamiento de aguas.

La propuesta constitucional señala que quedan excluidos de toda actividad minera “los glaciares, las áreas protegidas, las que por razones de protección hidrográfica establezca la ley y las demás que ella declare”.

Al no haber disposición transitoria que prorrogue la entrada en vigencia de este artículo, se prohibiría “in actum” la realización de actividad minera en glaciares. Esto podría generar el cierre inmediato de faenas mineras, entre las que se encuentran la División Andina y la División El Teniente de Codelco, además del proyecto minero Los Bronces, de la misma empresa, entre otras.

También en materia medioambiental, la propuesta de nueva Carta Magna consagra a la naturaleza como sujeto titular de derechos. El texto protege sus derechos a la regeneración, a la mantención y a la restauración de sus funciones y equilibrios dinámicos, que comprenden los ciclos naturales, los ecosistemas y la biodiversidad”. Por otra parte, el artículo 119 indica que la acción de tutela respecto de los derechos ambientales y de la naturaleza la puede ejercer “tanto la Defensoría de la Naturaleza como cualquier persona o grupo”.

Debido a la ausencia de transitoria respecto de todas estas normas, algunos exconvencionales, como Ricardo Neumann, afirman que este articulado permitiría una “judicialización inmediata de las controversias desde las organizaciones medioambientales, quienes, en representación de la naturaleza, podrían impugnar cualquier proyecto susceptible de producir algún impacto ambiental, lo que debilita la certeza jurídica requerida para la inversión y el desarrollo productivo”.

La disposición transitoria sobre restitución de tierras indígenas crea una “Comisión Territorial Indígena” para la implementación del proceso que, de aprobarse la nueva Constitución, ahora tendría rango constitucional, pese a existir hace décadas.

Dentro de sus competencias, este órgano “determinará catastros, elaborará planes, políticas, programas y presentará propuestas de acuerdos entre el Estado y los pueblos y naciones indígenas para la regularización, titulación, demarcación, reparación y restitución de tierras indígenas”. La norma dispone que sus avances serán “remitidos periódicamente a los órganos competentes para su progresiva implementación”.

La comisión se integra por “todos los pueblos y naciones indígenas” a través de un proceso de consulta, y por “representantes del Estado y por personas de reconocida idoneidad”, que serán nombradas por el Presidente, sin participación de otros poderes del Estado.

El número de integrantes, la forma de proceder a su designación, inhabilidades, incompatibilidades ni el propio mecanismo por el cual se llevará a cabo el proceso de restitución de tierras -que actualmente ejerce la Conadi, bajo la Ley Indígena- son reguladas por normas permanentes ni tampoco por transitorias de la propuesta.

El artículo 78 del texto propuesto por la Convención establece que el propietario de un bien expropiado por el Estado tiene derecho a “que se le indemnice por el justo precio del bien expropiado”.

Por su parte, la norma vigente en la materia señala que el propietario tiene derecho a que se le indemnice por el “daño patrimonial efectivamente causado”, es decir, por el valor de mercado, y que “a falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al contado”.

Respecto de este asunto no existe un artículo transitorio que postergue su entrada en vigencia.

De esa forma, en caso de imponerse el Apruebo y tras la publicación del texto en el Diario Oficial, algunos expertos afirman que el Ejecutivo podría llevar a cabo expropiaciones a un precio inferior al de mercado y que, además, se podrían aprobar leyes expropiatorias que establezcan pagos en una serie de cuotas y sin reajuste alguno.

Sin embargo, el abogado constitucionalista Gaspar Jenkins pone un matiz sobre la mesa. “La disposición transitoria 2 mantiene vigente el Decreto Ley 2.186 (la Ley de Expropiaciones), y ahí se define que toda indemnización es ‘por el daño efectivamente causado’. Esto no cambiaría inmediatamente, sino solo cuando se dicte la nueva Ley de Expropiaciones. Para resolver esto, recomiendo revisar el Art. 38 de ese Decreto Ley, y también sus artículos 15 y siguientes”, puntualiza Jenkins.