“El ejercicio del poder constituido tiene que ser respetado, así como también el ejercicio del poder constituyente tiene que ser respetado. Una cosa es que la constituyente haga puntos políticos y otra que nos arroguemos facultades que no tenemos. Yo no podría decretar la libertad de los presos de la revuelta, pero sí la puedo pedir”.

Eso declaró, la misma noche en que fue elegido como vicepresidente de la Convención Constitucional, el abogado Jaime Bassa, en el programa Tolerancia Cero, sobre los límites de la convención.

Y es que desde que se habilitó el proceso constituyente la definición sobre qué tipo de poder tiene el proceso constituyente en curso ha estado en el centro de la discusión pública. Pero ¿qué es el poder constituyente? La literatura distingue al menos dos tipos: el poder originario y el derivado.

En el Diccionario Constitucional Chileno (Hueders) se lee que “cuando se crea o se dicta una nueva Constitución, el poder constituyente se conoce como originario y su titular, bajo la teoría democrática, es el pueblo. Cuando se reforma la Constitución actualmente vigente, el poder constituyente se conoce como derivado y, usualmente, lo ejercen los representantes del pueblo”.

Por su parte, el abogado Jorge Contesse, académico de la Rutgers School of Law-Newark, explica que la distinción “se relaciona con la fuente del ejercicio de este poder: cuando se aprueba una reforma constitucional, quien actúa es el poder constituyente ‘derivado’, llamado también ‘poder constituido’. En Chile, ese poder es el Congreso y el Ejecutivo”. En cambio, “cuando se trata de una nueva Constitución, estamos en presencia del ejercicio del ‘poder constituyente’ a secas o poder constituyente ‘originario’. Expresión máxima de la soberanía popular”, agregó.

Entonces, ¿la convención actual tiene un poder originario o derivado? La pregunta no es menor y puede parecer un debate meramente jurídico, pero que cobra relevancia política por estos días. Esto, porque los convencionales fueron elegidos bajo reglas establecidas en la Constitución actual y con ciertos límites: mantener el carácter de República de Chile y respetar las sentencias ejecutoriadas y los tratados internacionales ya suscritos.

Por eso, el académico de la Universidad Diego Portales, Domingo Lovera, cree que la convención chilena sería de “naturaleza híbrida”.

“Este órgano arranca de un proceso de reformas institucionales que permitieron introducir en el texto constitucional aún vigente una válvula de escape al conflicto político y social que, esto es importante enfatizarlo, habilita la expresión del poder constituyente a secas. Del poder para reemplazar, y no solo para enmendar, el texto constitucional de 1980, agregó.

Lovera aclara que al decir híbrido no significa mitad originario y mitad derivado. “El proceso actual se trata, y es importante insistir en esto, porque así concluirá este proceso, de un poder constituyente predominantemente originario″, comentó.

Una mirada distinta tiene Marisol Peña, académica de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica. “Hay un viejo adagio jurídico que dice que las cosas en derecho son como son y no como se las denomina. Esto significa que nosotros podemos llamar poder constituyente originario a uno que en verdad no lo es, o sea, el chileno”, señaló.

La expresidenta del Tribunal Constitucional agregó que “se entiende originario cuando se ejerce por primera vez en la etapa fundacional de un Estado, por ejemplo, en el proceso de descolonización de muchos estados en África o tras la caída del Muro de Berlín muchos estados comenzaron a caminar independiente de la Unión Soviética”.

Muchos ven a Emanuel Joseph Sieyès, uno de los pensadores de la Revolución Francesa, como artífice de la idea de un poder constituyente originario sin límites. Esto, porque declaró que “el poder soberano absoluto e ilimitado no puede residir sino en el pueblo en pleno, porque es el resultado de la voluntad general, y el pueblo, colectivamente, no puede jamás desear su mal, venderse o traicionarse”.

El espíritu de lo dicho por Sieyès se puede leer en la declaración de la “Vocería de los pueblos de la revuelta popular constituyente” de junio de este año, que decía que “el poder constituyente originario es un poder plenamente autónomo que se establece para reordenar el cuerpo político de una sociedad, teniendo como límites el respeto de los derechos fundamentales”.

El profesor de Derecho de la Universidad de Chile Enrique Navarro aporta una mirada distinta a Lovera y Peña. Para Navarro, la convención actual sí tendría un poder constituyente originario pero no significa que no tiene límites.

“A partir de la Revolución Francesa se ha dicho que el poder constituyente radica en el pueblo. Para los clásicos, los más tradicionales, el poder originario supone crear una Constitución y se decía que no tenía limites. Pero, en general, la propia doctrina ha admitido que incluso aunque se trate de un poder constituyente originario hay elementos esenciales que son limitaciones consustanciales que se entienden en el constitucionalismo moderno, por ejemplo, reconocer los derechos fundamentales, no alterar la república democrática, y en general también respetar el orden internacional”, argumentó.

No es extraño que un proceso cambie a cómo se originó. En el artículo primero del primer documento de la Asamblea Constituyente de Ecuador de 2007 se lee: “Por mandato popular del 15 de abril de 2007, asume y ejerce el poder constituyente con plenos poderes”. En el mismo día disolvió el Congreso y cesó cargos de otras entidades del Estado, pero mantuvo como presidente a Rafael Correa.

En el caso de Colombia, un estudio de los doctores en derecho Albert Noguera y Marcos Criado indica que la Asamblea se entendió como “un poder originario, ejercicio del poder constituyente, y, por lo tanto, exenta del control de los poderes constituidos, aunque limitada por los lineamientos admitidos del acuerdo político entre las principales fuerzas políticas y algunos movimientos sociales”.

Al contrario que en Chile, el proceso colombiano no existió a partir de una reforma a la Constitución anterior, sino que fue producto de un decreto, y tampoco contó con un referéndum de aprobación final.

Lo cierto es que este es un debate esencial del actual proceso.