A propósito del Caso Audios: ¿Cuál es la delgada línea entre lo público y lo privado?

Desde que se hiciese conocido el escándalo de corrupción, soborno, cohecho y tráfico de influencias conocido como “Caso Audios”, no han dejado de aparecer conversaciones del celular del abogado Luis Hermosilla, uno de los investigados en la causa.

Lo cierto es que, tras la denuncia por pagos a funcionarios del Servicio de Impuestos Internos (SII) y de la Comisión para el Mercado Financiero (CMF) para obtener información privilegiada, la Fiscalía allanó la oficina de Hermosilla donde confiscó sus aparatos tecnológicos, entre ellos; su teléfono.

Del celular del imputado se recopilaron 777 mil páginas de conversaciones a partir de los servicios de mensajería. Desde entonces, una serie de filtraciones de las conversaciones que mantuvo por Whatsapp en la última década han aparecido en la prensa, lo que permitió descubrir, por ejemplo, los ya conocidos nexos entre Hermosilla y el ex director General de la PDI, Sergio Muñoz, o con la ex ministra de la Corte Suprema, Ángela Vivanco; en ambos casos han sido formalizados y expulsados de sus instituciones.

Sin embargo, la reciente divulgación de los mensajes con el exjefe de la Fiscalía Regional Metropolitana Oriente, Manuel Guerra, donde, aparte de dar cuenta de las gestiones que realizó para dar una salida a las causas del financiamiento político ilegal de Penta, también reveló mensajes despectivos a otras personas, como los alcaldes Rodolfo Carter y Evelyn Matthei, lo que llevó a ambos implicados a tomar acciones.

Mientras que la defensa de Luis Hermosilla ha interpuesto una querella por las filtraciones de chats que no tienen relación con la “causa madre”, Guerra publicó un video en sus redes sociales para ofrecer disculpas públicas por sus dichos. Una delgada línea entre lo público y lo privado que implica desafíos legales.

¿Qué marco legal está regulando los mensajes de Whatsapp en Chile? Cristóbal Caviedes, abogado y coordinador académico del Área de Derecho Público en la Facultad de Derecho de la U. Andrés Bello (UNAB), explica que, siempre y cuando estos mensajes sean obtenidos legalmente durante una investigación, pueden ser utilizados como evidencia, pero reconoce que el marco legal actual no fue diseñado para el tipo de comunicaciones modernas que utilizamos.

Felipe Harboe, abogado, ex autoridad y consultor de diversos parlamentos latinoamericanos para reformas legislativas en relación a Datos Personales, señala desde una opinión técnica que, si bien la constitución política da cuenta que las comunicaciones privadas, en cualquiera sea su formato, no son violables cuando están en la esfera de privacidad de las personas, sí existen excepciones.

Harboe aclara que existen casos específicos, como cuando se autoriza judicialmente para investigaciones penales. La particularidad de los mensajes de Hermosilla es que aquí, al existir “la entrega voluntaria de un teléfono”, no habría violación de la privacidad. Sin embargo, pone énfasis en que, al filtrarse contenido que no dice relación con hechos ilícitos, genera una situación que “viola flagrantemente las normas sobre secretos de la investigación”.

Por su parte, Juan Carlos Lara, director ejecutivo de Derechos Digitales, relata que el marco legal para la utilización de pruebas es el Código Procesal Penal (CPP), que fue diseñada a finales de los 90 y principios de los 2000, sin estar pensada para la era de los smartphones y las redes sociales.

En ese sentido, el CPP habla de la interceptación de comunicaciones y separadamente habla de la incautación. Lara enfatiza que es diferente interceptar una aplicación de mensajes de Whatsapp, lo cual es imposible dado su sistema de cifrado, mientras que en este caso se llega a dicha información tras incautar el teléfono donde las conversaciones están almacenadas.

“No pensamos en la cantidad de nuestra vida que está contenida en estos dispositivos”, enfatiza el experto, dando cuenta que las reglas generales del CPP implican que, para poder realizar medidas intrusivas de investigación o para examinar estos documentos, necesitan una autorización judicial.

Las figuras públicas, como alcaldes o políticos, deberían tener una expectativa menor de privacidad respecto a sus comunicaciones, enfrentando las implicancias que conlleva. Así da cuenta Felipe Harboe, afirmando que la doctrina internacional ha considerado que existe una relación inversamente proporcional entre el carácter público de una persona y su nivel de privacidad.

“A mayor responsabilidad pública, menor es su ámbito de privacidad, porque se entiende que toma decisiones que pueden involucrar la fe pública”, resume, complementando que, cuando se obtienen chats o mensajes de personalidades de este estilo mediante la incautación de dispositivos en una investigación, estos solo deben ser utilizados para fines específicos relacionados con el caso. Si se obtienen datos no relacionados con el delito, puede haber problemas, especialmente si esa información se filtra, generando especulación pública.

“Lo que ha ocurrido en este último tiempo más bien son filtraciones constantes que no son imputables necesariamente al Ministerio Público”, plantea Harboe, mientras que Juan Carlos Lara, de Derechos Digitales, refuerza este punto, al mencionar que el uso de estos mensajes implica una restricción de derechos, justificada por el interés del proceso judicial, pero el uso en medios de comunicación genera una infracción de la privacidad.

Ante las posibles implicancias de usar mensajes privados en investigaciones, Cristóbal Caviedes, de la UNAB, señala que, si los mensajes están vinculados a la comisión de delitos, pueden ser una herramienta útil para probar culpabilidad.

Sin embargo, advierte que la difusión en los medios puede generar costos de reputación, afectando tanto a nivel personal como profesional a los involucrados, especialmente si no se ha cometido un delito.

“Si se está cometiendo un delito y estos mensajes se utilizan para cometer esos delitos, los órganos de investigación pueden obtener pruebas bastante fuertes”, plantea, agregando que dichas pruebas, al ser públicas, pueden generar “costos de reputación, los cuales pueden afectar las posibilidades profesionales de los involucrados.”

El Caso Audios ha puesto en debate sobre cómo equilibrar el derecho a la información con el respeto a la intimidad, así como la necesidad de una actualización legislativa.

A pesar de que las figuras públicas tienen una expectativa menor de privacidad debido a sus responsabilidades públicas, Felipe Harboe insiste en que esto no debe usarse como justificación para “la publicación de información irrelevante o vulgar”.

Juan Carlos Lara, en tanto, menciona que el interés público va más allá de los funcionarios públicos, y también alcanza a personas que interactúan con ellos, como pueden ser candidatos a cargos o empresarios del mundo privado.

Si se trata de protección de datos, la dictación de una nueva legislación a finales de agosto de este año establece una nueva forma de entender la información personal desplegada en redes sociales o servicios de mensajería que, a ojos del ex senador, “va a hacer un cambio de paradigma en esta materia, al establecer de manera explícita, que los datos personales son de cada persona a quien identifican, y no de las empresas que lo administran”.

Lara destaca que, si bien los derechos fundamentales ya están reconocidos, hace falta regular los mecanismos para la custodia y acceso a la información extraída de dispositivos.

Dado que ha habido modificaciones al proceso penal sobre la custodia de información y el acceso a la información de los operadores de telecomunicaciones, los expertos visualizan que en el futuro cercano habrá nuevas superficies de investigación a partir de la información que se ha recogido en dispositivos de distintas índoles, lo que llevará a la modernización de la normativa.

“Esos detalles son los que pueden hacer una importante diferencia... la no exposición de personas inocentes o de relaciones personales que no tienen nada que ver con el interés público”, puntualiza Juan Carlos Lara.

El debate que produjeron los mensajes sexistas y discriminatorios entre Hermosilla y Guerra dan cuenta de los riesgos que existen con la divulgación de mensajes para la reputación y la privacidad de una persona, sin dejar fuera el hecho de que ha permitido a la ciudadanía examinar los actos de las personas que están en posiciones de poder.

“Tenemos derecho al debido proceso tal como tenemos interés legítimo en conocer las actividades de las personas que están en situaciones de poder”, sentencia el director ejecutivo de Derechos Digitales.

La contingencia continuará, mientras nos enseña cómo la intersección entre lo público y lo privado en los casos judiciales es uno de los desafíos en la era digital, y su resolución abrirá un camino para ver cómo avanza la legislación, así como de la cultura de privacidad entre los chilenos, que han hecho los teléfonos parte de su vida, depositando su delicada información.