Radiografía de la mediación familiar en Chile: ¿cómo está funcionando?

La mediación familiar es una instancia legal que busca que las partes que conformaban una pareja puedan alcanzar acuerdos respecto del cuidado de los hijos en lo referente a tres materias: pensión alimenticia, cuidado personal o tuición y relación directa y regular o visitas.

Según la ley N° 19.968, que regula los tribunales de familia, la mediación en asuntos familiares es obligatoria antes de llevar el conflicto ante un juez. Luego, los acuerdos alcanzados a través de este mecanismo tienen la misma validez que una sentencia judicial.

“Es un proceso que es voluntario en sí, o sea, llegar a acuerdo o no es voluntad de las partes. Y si no se logra, se emite un certificado de mediación frustrada y con eso ya estás apto para poder iniciar una demanda en el Juzgado de Familia”, explica María Jesús Mocarquer, académica de la Clínica Jurídica de la Facultad de Derecho de la Universidad Andrés Bello UNAB.

La mediación puede realizarse a través de un mediador privado o público. En este último caso se lleva a cabo por medio del Sistema Nacional de Mediación Familiar, que es administrado por el Estado y ofrece el servicio gratuito para la mayoría de la población, previa acreditación socioeconómica y agendamiento en www.mediacionchile.cl.

La principal diferencia entre ambos sistemas es el tiempo de espera para que la sesión de mediación se realice. En lo que va de 2024, la Unidad de Mediación y Resolución de Conflictos, según sus propios datos, ha tramitado aproximadamente 240 mil causas. De estas, solo el 45,5% ha tenido sesión a la fecha.

Mientras que un mediador privado –que debe estar registrado y habilitado por el Ministerio de Justicia— puede demorar un par de días en dar hora, según su disponibilidad, el promedio para un primer agendamiento de un mediador público es de 35 días.

“Lo que hay que mejorar es la cantidad de mediadores públicos, que están súper atochados. Entonces cuesta conseguir una hora y muchas veces, si hay que fijar una segunda sesión, a veces son muy espaciadas en el tiempo”, dice María Jesús Mocarquer.

Pero el colapso de la mediación pública no es el único bache del sistema. “A veces los mediadores no son tan neutrales como uno quisiera”, comenta María Jesús Mocarquer.

“Me han llegado demasiados clientes y también patrocinados de la Clínica Jurídica diciendo que en la mediación de alguna manera se han sentido obligados a llegar a acuerdo. Y así se pierde el espíritu de la mediación, que es un proceso voluntario”, agrega.

El rol que desempeña un mediador es el mismo, tanto en el ámbito público como en el privado. “Debe funcionar como un tercero imparcial, no debe tomar posiciones y debe producir un acercamiento entre las partes, analizando el contexto familiar que exista”, explica Isabella Bagolini, abogada y mediadora privada.

El mediador debe solamente sugerir y no imponer soluciones. Sin embargo, esto no siempre sucede en la práctica, porque existen incentivos para conseguir el avenimiento de las partes que ponen a prueba el principio de neutralidad y la ética de cada profesional.

“Eso implica que en muchas oportunidades, lamentablemente, las partes se sienten amedrentadas con amenazas de, por ejemplo, ‘en un proceso judicial no van a considerar esto’ o ‘en un proceso judicial vas a ganar mucho menos que esto’, que son debates que se producen en relación a pensión de alimentos, sobre todo”, indica Isabella Bagolini.

El proceso de mediación por lo general se realiza sin el patrocinio de abogados, a menos que las partes convengan lo contrario. “Van por primera vez a la mediación, sin haber enfrentado una instancia similar antes o sin una asesoría jurídica previa, entonces desconocen el proceso y las herramientas que tienen”, dice la mediadora.

“Se sienten presionados también considerando que en un proceso judicial existe una tramitación de larga duración y que tiene un costo muchísimo mayor. Finalmente dicen ‘voy a acordar porque no voy a lograr nada’”, agrega Isabella Bagolini.

Otra traba de la mediación familiar en Chile es que no exige medios de prueba, a menos que las partes convengan presentarlos. Muchos de estos procesos fracasan porque quienes participan en él solo pueden confiar en la declaración del otro al momento de decidir tomar un acuerdo.

“No existe la posibilidad de tener documentos a la vista”, explica Leonardo Acosta, abogado y mediador privado. “El acta de mediación tiene que señalar aproximadamente cuántos son los ingresos de quien paga y cuántos son los gastos que tienen los niños, pero sin establecer monto exacto, ni desglosarlo, ni nada. Solamente de manera referencial”

Si la mamá quiere saber cuánto gana el papá, porque él declaró un monto, pero ella no le cree, y quiere pedir más, la única manera de saberlo es a través de una demanda. “Cuando hablamos del tema de pensión alimenticia, un 60% de las mediaciones se frustran”, comenta Leonardo Acosta según su experiencia.

Según los especialistas, una de las materias que más están apareciendo en las causas de mediación es la del cuidado personal compartido, que solo se puede regular por el común acuerdo de las partes. Un padre no puede demandar a otro por esta materia.

Antes, por lo general, este tipo de régimen se acordaba de palabra o por medio de una escritura pública ante notario y muy pocas veces a través de mediación, porque esta siempre tiene que estar aprobada por un tribunal, que no siempre lo consideraba una materia judicializable.

En el cuidado personal compartido se entiende que ambos padres pasan la misma cantidad de tiempo con el hijo, la hija o los hijos. Por lo mismo, la dupla tendría que funcionar según un principio de coparentalidad.

Es decir, “ambos participarán activamente en todo lo relativo a términos de salud, de escolaridad y todo lo referente a lo que sea relevante y esencial para la vida de este niño, niña o adolescente”, explica Isabella Bagolini.

En consideración a esto, no se regulan las visitas ni la pensión de alimentos. “Pero por lo general sí se fija una pensión porque más allá de la custodia compartida, hay cosas que pagar, donde uno de los dos se debe hacer responsable: el colegio, la isapre, etc.”, dice María Jesús Mocarquer, académica UNAB.

La idea es que se prestablezca quién se hace cargo de qué. “Siempre es bueno que estos aspectos queden regulados para que después no existan problemáticas a futuro porque finalmente lo que no queda escriturado en un acuerdo no es obligatorio para las partes”, señala Isabella Bagolini

La mediación es una instancia obligatoria, pero tiene muchos beneficios que los procesos judiciales no contemplan. Es un proceso muy rápido y que puede estar listo en un par de semanas, mientras que un juicio puede extenderse hasta un año, si es que la agenda está poco copada.

Además, “va a costar un 5%, un 10% de lo que te puede costar seguir un juicio con un abogado particular”, dice Isabella Bagolini. Eso sin contar con el dinero que se destinará a peritajes si se requieren.

Por otro lado, las partes pueden decidir conforme a su propia dinámica familiar, porque quienes mejor conocen lo que es bueno para los niños son los padres, más que un juez, dicen los expertos. Un proceso judicial es un desgaste emocional para todos los involucrados.

“La principal razón de por qué se frustra una mediación es porque para una o ambas partes simplemente no existe acuerdo. En materia de alimentos ocurre mucho lamentablemente, ya sea por pretensiones elevadas del solicitante o por lo bajo del monto que ofrece el solicitado. También ocurre mucho que la parte solicitada no concurre”, dice María Jesus Mocarquer.

“En el caso de régimen de visitas, por ejemplo, el papá que no tiene el cuidado se quiere quedar a dormir con los niños y la mamá se niega, por un tema de apego, porque son muy pequeños. O porque son muy grandes, hay adolescentes que no quieren estar sometidos a esto”, aclara.

Isabella Bagolini señala que, en relación con las visitas, la principal piedra de tope son los distintos modelos de crianza que los padres puedan tener. Existen acusaciones de manipulación emocional de un lado u otro, sobre todo cuando los niños no quieren cumplir con el régimen.

“El demandante simplemente no quiere mediar y prefieren ir directamente a juicio, por lo que en ese caso, se solicita al mediador que se frustre sin más trámite, esto es lo que yo más veo en el ejercicio profesional como abogada de familia”, señala la académica UNAB.

“Mucha gente pasa por la mediación porque ya se agotaron todas las posibilidades de hablar con la otra persona y ya quieren demandar. Entonces cuando llegan a la mediación llegan casi obligados, no con el afán de resolver las cosas de forma amistosa”, explica Leonardo Acosta.

Que en el sistema de mediación se favorece a las mujeres, es un mito. Así lo afirman los expertos. “Puede que, por un tema de estadísticas, las mediaciones y los juicios favorezcan a la mamá, pero es porque es la mamá la que está con los niños”, afirma Leonardo Acosta.

“Una tendencia es que la mediación y las sentencias favorezcan a quien tenga el cuidado, no a la otra parte”, agrega. “Todavía no existe esto de corresponsabilidad parental. Cuando una pareja se separa, la ley dice que ambos tienen que participar de la crianza equitativa, pero todavía sigue pasando que la mujer se queda con los niños. Es algo que está cambiando un poco, pero eso es lo que las obliga a pedir pensión alimenticia, a tratar de regular un régimen de visita”, señala el abogado.

Muchas veces, no se considera lo que ellas declaran necesitar para cubrir los requerimientos de sus hijos. “He escuchado que al final las necesidades pueden ser eternas y el cuidador siempre tiene que mantener en mayor medida que el otro progenitor”, comenta la mediadora privada Isabella Bagolini.

Pese a que la ley N° 21.484 de 2022 establece que las labores de cuidado deben ser cuantificadas dentro de la pensión de alimentos, todavía se critica mucho a las mujeres cuidadoras que solicitan una pensión de alimentos y no trabajan.

“Se critica también el aporte que se le solicita a los padres, a pesar de que este es proporcional a sus ingresos. Se sienten obligadas a llegar a acuerdos que no son satisfactorios según las necesidades de sus hijos”, dice Isabella Bagolini.

La abogada comenta que, según estándares internacionales, para retribuir cuidados lo mínimo que se considera es un sueldo mínimo. Pero que los tribunales consideran menos que eso.

También se ha establecido que la pensión no debe exceder el 50% de los ingresos del padre no custodio. “Esta limitación implica que las mujeres se lleven a cargo el 70% o el 80% de las necesidades de sus hijos y muchas veces deban endeudarse”, indica.

Isabella Bagolini declara que siguen existiendo sesgos machistas en los procesos judiciales. “A diferencia de los hombres, a las mujeres se les trata de manera más crítica cuando tienen ciertas habilidades parentales descendidas”.

En tribunales de familia, todo se hace más crudo para ellas. “Es muy conocido que el ambiente es muy árido”, dice Leonardo Acosta, quien comenta que ha presenciado casos con juezas de familia que tratan muy mal a las mamás.

“Hay mucha ironía, he visto mujeres a las que les han preguntado si tienen una discapacidad que no pueden moverse, no pueden trabajar. O les dicen que son vagas porque le están pidiendo todo a la otra parte”, declara el abogado.

Por eso los expertos recomiendan la mediación. “Se van a ahorrar las audiencias, que a veces son muy densas, donde el trato no es amistoso, donde hay jueces que ocupan mucho la ironía y eso les puede afectar. Van a salir más dañados de un juicio que de una mediación”, concluye Leonardo Acosta.