La decisión del Tribunal Constitucional (TC) de acoger, de forma unánime, el requerimiento de inaplicabilidad que ingresó el exfiscal y secretario del Senado, Raúl Guzmán, para bloquear la formalización que había solicitado en su contra la fiscal regional del Biobío, Marcela Cartagena, por un eventual delito sanitario, causó sorpresa entre las personas que han seguido de cerca esta discusión jurídica.

El pleno del TC ya había fallado un recurso similar a este, el primero de los más de 40 que hay ingresados, y resolvió que es inconstitucional la aplicación de la pena de presidio que incluye el delito contra la salud pública del artículo 318 del Código Penal.

Sin embargo los ministros ayer votaron a favor de Guzmán agregando un nuevo argumento. A juicio del TC, es inconstitucional formalizar y sancionar penalmente a un imputado que ya fue sancionado por el mismo hecho, pero por la vía administrativa. Eso, en derecho, es lo que se llama el principio de non bis in idem, el cual consiste en la prohibición de que un mismo hecho resulte sancionado más de una vez.

En el caso de Guzmán, el exfiscal regional tuvo un sumario sanitario en su contra realizado por la Seremi de Salud Metropolitana. El sumario era respecto de los mismos hechos por los cuales iba a ser formalizado: haber estado en un restaurante de mariscos en la comuna de San Miguel en medio de la cuarentena total. Guzmán, en paralelo a la investigación que abrió la fiscal Cartagena, pagó en septiembre la multa impuesta en su contra de 50 UTM, lo que equivale a cerca de $ 2,5 millones.

Este caso puede abrir una puerta para todos los imputados por este delito que, reclamando del procedimiento monitorio y con recursos para ir al TC, puedan bloquear la persecución de la fiscalía en su contra. El asunto no es menor, justo en medio del peak de fiestas clandestinas de este verano.

En las discusiones llevadas a cabo en tribunales por este hecho, está de fondo el debate sobre si el delito del 318 es un ilícito de peligro concreto o de peligro abstracto. Esto, porque el tipo penal exige que se ponga en peligro la salud pública. Para los penalistas, si se trata de peligro concreto se requiere que el imputado esté contagio de Covid-19 y si es de peligro abstracto, da lo mismo si el imputado es sano o no.

Esa lógica puso en alerta al Ministerio Público. Esto, debido a que el criterio de la Fiscalía Nacional establece que la comisión del delito contra la salud pública ocurre cuando el imputado tiene Covid-19, pero también si es que no está contagiado de coronavirus al transformarse igual en un vector de contagio. En esa misma línea, en la gran cantidad de casos que lleva el Ministerio Público, las Seremis de Salud también tienen en curso sumarios sanitarios por los mismos hechos. Es decir, justamente lo que el TC consideraría como inconstitucional.

Los posibles efectos

El alcance de la decisión del TC se conocerá cuando se hagan públicos los argumentos que queden expresados en el fallo que redactará el ministro Juan José Romero. Pese a eso, algunos abogados ya se aventuran en adelantar algunos elementos, siempre haciendo la salvedad de que la certeza recién se tendrá con la sentencia en la mano.

“El tema es delicado y podría tener coletazos incluso más allá del 318, por ejemplo, en el mercado de valores donde suele haber superposición entre el ilícito administrativo y el delito. Esto introduce mucha complejidad y uno esperaría que en la sentencia exista un criterio que dé cuenta de que el ilícito administrativo no puede ser exactamente lo mismo que el delito. Es decir, que la misma conducta satisfaga ambos tipos de ilícitos a la vez. De lo contrario, se bota por completo el sistema. Estarían diciendo que el que llega antes se aseguró el procedimiento y el que llegó a la cola perdió. Sería delirante”, plantea el académico y penalista de la Universidad Diego Portales, Fernando Londoño.

En esa línea, Londoño plantea que el problema principal radica en la interpretación que está haciendo el Ministerio Público respecto de este ilícito: “Espero que la línea jurisprudencial vaya en el sentido de que para que haya delito contra la salud pública tiene que exigirse algo más, de manera que no puedan coincidir el delito con el ilícito administrativo. Lo problemático de la interpretación que ha asumido el Ministerio Público es que no ha estado exigiendo nada más para la figura del 318. Si se infringe la normativa administrativa automáticamente se genera el delito penal. Yo creo que se debe exigir algo distinto de lo que pide un inspector sanitario”.

En síntesis, cree el penalista, este delito “exige que se ponga en peligro la salud pública, no basta solo con la infracción administrativa”.

Mañalich: “Esto debilita enormemente el temor a la sanción”

El tema no solo preocupa a abogados, sino que también a las autoridades de Salud. Para el exministro de Salud, Jaime Mañalich, el tema genera un nuevo problema al manejo de la pandemia, sobre todo en un momento sociológico relevante, dado que las personas están cansadas. “Esto significa que en la práctica el obtener por obligación o por miedo a la sanción que la gente se comporte de una manera determinada, se queda sin una pata. O es el código penal o el código sanitario. La autoridad tiene que tomar una decisión que puede ser diferente en cada caso porque en la práctica el TC le está diciendo a la autoridad que solo se puede usar uno de los dos mecanismos, no ambos”, dice Mañalich.

El exjefe de Salud agrega que “eso debilita enormemente, en mi opinión, el temor a la sanción”. En esa misma línea, comenta que “obliga a una cosa arbitraria, decidir si a una persona se le juzga por un delito contra la salud pública o por un problema sanitario. Es complejo. En un momento en que la situación de la pandemia va a llegar al peak de este segundo brote, mostrar una debilidad en la capacidad de impedir una conducta es una cosa súper delicada. Me parece a mí que tampoco hay tiempo para una ley exprés. La autoridad debe tomar una decisión de qué es lo que hará”.

Actualmente, hay más de 400 mil imputados por este delito, contando a los reincidentes. De hecho, en la fiscalía también preocupa que por este criterio, el Ministerio Público solo termine persiguiendo a quienes no pueden recurrir al TC. En varios actores del sistema hay conciencia de que si todos los imputados por el delito del 318 impugnan sus casos en tribunales, el sistema colapsaría.

Por ahora, también está pendiente el criterio que fije la Sala Penal de la Corte Suprema. Los ministros tienen en tabla hace varios meses un recurso de unificación de jurisprudencia. Será ahí la primera instancia en la cual el máximo tribunal fije su criterio y defina si considera que el artículo del 318 es “ley penal en blanco” o no.