Son varias las reflexiones que surgen, a ojos del abogado penalista Matías Künsemüller, a propósito de la sentencia de la Corte Suprema que acogió el amparo presentado por el ministro del Tribunal Constitucional (TC) Héctor Mery. Y es que la Sala Penal del máximo tribunal cuestionó de una forma bastante dura la incautación del teléfono del magistrado en el marco de una investigación por presunto tráfico de influencias en nombramientos judiciales, en una de las tantas derivadas del caso que afecta a Luis Hermosilla.

El 24 de marzo pasado el magistrado y su familia, según comenta Künsemüller a La Tercera, tuvieron un violento despertar. Un fiscal y personal de la PDI contaban con una orden judicial para allanar y requisar el teléfono personal del juez. No hubo peticiones de entrega voluntaria, todo se hizo de forma coercitiva. En paralelo, también se ingresó a la Corte de Santiago y se incautaron documentos al ministro Antonio Ulloa. Al correr las horas, eso sí, la defensa de Mery -que también la integra el exdefensor penal público Claudio Fierro- se dio cuenta de que había algo más detrás de la pesquisa, ya que al intentar acceder a la petición de medida intrusiva el jefe de la Fiscalía de O’Higgins les dijo que exjefe de la División Judicial del Ministerio de Justicia era testigo y no imputado en el caso.

¿Por qué entonces el trato fue de una persona que es blanco de una investigación y no de una que pudo haber sido testigo de un ilícito? La respuesta aún no es tan clara. Lo que sí quedó asentado para el máximo tribunal es que tanto el Ministerio Público como el Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago actuaron de forma inconstitucional y por lo mismo se ordenó a la Fiscalía devolver las pertenencias a Mery, entre ellas su celular que había sido incautado.

¿Cómo está el señor Mery, cómo recibió este fallo?, él aún no se ha pronunciado por este tema...

Héctor Mery está muy tranquilo con el fallo, para él este proceso ha sido muy duro desde dos perspectivas. Lo primero es que esto, evidentemente, significó un daño personal. No es sencillo, el mismo fallo de la excelentísima Corte Suprema lo recoge, no es sencillo encontrarte un día a las 7:00 a.m. con policías y fiscales en tu casa, pidiéndote de forma coercitiva tus dispositivos móviles, documentos, no es algo fácil de vivir. Eso significó para él un golpe muy duro en lo personal, lo familiar, pero adicionalmente esto tiene un costo también institucional. Recordemos que Héctor Mery, aparte de ser una persona de a pie, también es un ministro del Tribunal Constitucional, entonces cuando esto le ocurre un ministro del TC también importa, querámoslo o no, un daño o una suerte de afrenta a la institucionalidad.

¿Por qué? No tiene que ver con sus funciones en ese tribunal...

Porque él representa algo más que solo a sí mismo, también es un miembro de un tribunal constitucional, por lo tanto, desde ese punto de vista hoy día está muy tranquilo, pero esto significó daños en lo personal y también en lo institucional, no dejemos de ver eso.

¿Cómo analizan ustedes lo que dice la Suprema?

Nosotros vemos el fallo como una suerte de reivindicación de la Corte Suprema, de cómo deben hacerse las cosas. Me explico. El Ministerio Público, en su rol de perseguir la responsabilidad penal, puede hacer muchas cosas. Tiene muchísimas, muchísimas facultades. Incluso hay muchos que creemos que tiene demasiadas facultades. Y esas distintas diligencias, actuaciones que puede hacer el Ministerio Público están regladas. El Código, la ley, contempla reglas para justamente que el Ministerio Público no pueda hacer cualquier cosa.

Y ahí nos vamos a un tema que está candente. ¿Quién controla al Ministerio Público?

Claro, si la pregunta es ¿quién ejecuta esas reglas?, ¿quién controla al Ministerio Público?, la respuesta es simple: es el juez de garantía. Lo que nos recuerda la excelentísima Corte Suprema con este fallo, creo yo, es que el Ministerio Público tiene que adecuar su actuar a normas que están establecidas, a la buena fe, a las formas procesales y tantas otras. Y el juez de garantía, por su parte, no es un mero espectador del proceso, sino que debe tener un rol activo en cuanto justamente a controlar la investigación.

¿Cómo espera que actué ahora la Fiscalía con semejante “raspacachos”?

Yo diría que el Ministerio Público debe comprender hoy, y el fallo lo dice claramente, y es que los fiscales no pueden hacer lo que quieran. La sentencia es muy severa, mucho más de lo que yo incluso podría decirlo, en cuanto a que sostiene que la solicitud que hizo el Ministerio Público, en este caso particular, respecto a medidas intrusivas respecto al señor Mery, es una solicitud de muy baja calidad digamos. El fallo, insisto, es bastante severo al sostener que la petición de allanamiento fue de mala calidad, fue una solicitud confusa, tanto así que lo que sostiene la Corte es que esta solicitud del Ministerio Público provoca en la jueza un error, por lo tanto lo que está claro a partir de este fallo es que se trata de una solicitud que es deficiente.

¿Cree que estamos ante una situación delicada? Porque lo que sostiene la Suprema es que no solo falló el fiscal, sino también la jueza...

Evidentemente esta es una situación muy delicada, porque significa que finalmente los jueces, o algunos jueces, digamos, no se están tomando la función de control de la investigación con toda la fuerza con la que debieran. El juez, te insisto, debe ser un protagonista del control de la investigación y no un pasajero de la investigación, o un testigo de lo que hace el fiscal. Entonces, obviamente que es supercomplicado que en un caso como este, en que se une una solicitud desprolija de mala calidad, que no es capaz de determinar si una persona es imputada o testigo, con una jueza que entiende una cosa distinta a la que entiende el fiscal de su solicitud, pero sencillamente le da curso es algo que no puede ocurrir. Ni en este caso no en ningún otro.

La Sala Penal también dice que en todo este tiempo la Fiscalía no se molestó en aclarar la situación judicial del señor Mery, solo lo supo de boca del abogado cuando alegaron el amparo... ¿La resolución fue fundamentada?

Ellos (los supremos) dicen que incluso si la magistrado no hubiera incurrido en el error, digamos, de entender que el señor Mery era imputado, aunque el Ministerio Público sostenía que era testigo, la resolución aun así no estaba debidamente fundamentada. La motivación de los fallos es finalmente lo que nos permite entender una resolución como justa. Si se dicta una resolución, pero la resolución no contiene ese razonamiento que nos permita comprenderla del todo, una suerte de discusión, de debate epistémico en torno a los presupuestos materiales, los presupuestos jurídicos que nos permitan llegar a una conclusión, si eso no ocurre, es una resolución que también es de mala calidad y esa resolución, lo que hace la Corte Suprema, es decir que es ilegal. Y esto es muy grave que ocurra.

¿Qué esperan? ¿Alguna disculpa, indemnización...

Nada de eso está en el horizonte. Yo a título personal, como defensor, como abogado, espero que los jueces de garantía hagan eso: garantizar los derechos de los imputados, de las personas sujetas a una investigación penal. En este contexto a nosotros nos parece, así como el fallo lo recoge, que cuando el Ministerio Público solicita una medida intrusiva, el tribunal debe examinarla con mucha detención. No puede ser que los jueces de garantía, en muchos casos, obviamente que la generalización siempre es injusta, pero en muchos casos los jueces de garantía se transformen en una suerte de espectadores de lo que ocurre en la investigación. Los jueces deben ser protagonistas de la investigación, deben controlar la investigación, deben controlar con mucho ahínco lo que haga el Ministerio Público. Y acá quedó demostrado que esto no se hizo. Acá un juez de garantía, si es que tuvo dudas, si se le generaron dudas, no preguntó más allá. Tampoco lo hizo el fiscal, ojo, tampoco lo hizo el fiscal cuando recibió una resolución que resolvía algo que al parecer él no había pedido. No lo puso en conocimiento del juez, sino que se aprovechó de esa circunstancia. Los tribunales no son testigos de la investigación, sino que deben ser protagonistas, deben controlarla con mucho más ahínco de lo que han hecho hasta el día de hoy. Ese es mi juicio y que es muy compartido -con cierta preocupación- en el foro penal.