El arbitraje que ganó Penta y que marca un precedente para la industria de AGF

Por el daño de imagen que generaron las boletas falsas entregadas a políticos y no por un posible perjuicio al patrimonio, Habitat pidió en mayo de 2015 que Penta Las Américas abandonara la administración del fondo Infraestructura 1. Y aunque lo logró y el fondo fue traspasado a BTG Pactual, la gestora de Carlos Alberto Délano y Carlos Eugenio Lavín dijo que quedaban deudas pendientes por su labor como administrador y las exigió. Dos años después, un juez árbitro le dio la razón y el fondo se apresta a pagarle $ 2.362 millones.

Los argumentos del fallo de la demanda arbitral, al cual tuvo acceso La Tercera, dan cuenta de que el embrollo se centra en el artículo 21 del estatuto del fondo. En él se explica qué pasa si la administración del fondo termina antes de cumplirse el año y cómo se paga la remuneración variable al gestor, lo que va asociado directamente a la rentabilidad que otorgue el fondo de manera anualizada.

Sin embargo, la defensa de BTG Pactual, como continuador de la administración, cuyo equipo legal lideró Luis Eduardo Toro, del estudio Barros & Errázuriz, argumentó que de acuerdo a dicho artículo se debía realizar el pago exclusivamente cuando el fondo fuera liquidado antes de que termine el año, lo que no ocurrió en este caso, porque el fondo sigue funcionando hasta la actualidad. Además, planteó que como no se especificaba si el pago debía concretarse cuando se extinguía el fondo o se despedía al administrador y, por lo tanto, el tema no estaba "nítidamente" tratado y había un vacío en el estatuto, BTG debía abstenerse de pagar.

Sin embargo, los argumentos de Penta, cuya defensa asumieron los abogados Alfredo Alcaíno y Marcelo Giovanazzi, del estudio Alcaíno Abogados, era que la remuneración variable se refería al administrador, se liquidara o no el fondo. Por lo mismo, y dado que la rentabilidad hasta el 19 de julio -último día que Penta gestionó el instrumento- había sido de 26% y, según el mismo estatuto, había que anualizarlo, exigió el pago de $ 6.270 millones como remuneración variable del año 2015.

Ante esa disyuntiva, el juez árbitro de la Cámara de Comercio de Santiago, Alberto González, dictaminó que era "legítimo que los aportantes del fondo decidieran remover al administrador", sin embargo, a renglón seguido agregó que también "es igual de legítimo que el que era administrador del fondo obtenga la remuneración variable que le corresponda por el trabajo que produjo".

De esta forma, y como hasta la salida de Penta la rentabilidad del fondo había sido de 26%, se calculó que el pago de remuneración variable que correspondía solo hasta el término de la gestión y no anualizado era de $ 2.362 millones, los que deberá enterar BTG con cargo al fondo.

El motivo para que el juez no anualizara la rentabilidad, es decir, hiciera una proyección de ese 26% obtenido hasta julio hasta el 31 de diciembre, es porque en un fondo de este tipo sería especulativo suponer que se mantenga una rentabilidad de ese nivel por el resto del año. De hecho, gran parte de esa ganancia se dio por la venta de las autopistas Del Sol y Los Libertadores a Abertis, cuyo negocio cerró el fondo en julio de 2015, pero cuyas negociaciones se iniciaron cinco años antes.

El caso es el primero en que un tribunal recibe la reclamación de una Administradora General de Fondos (AGF) que pide el pago de su remuneración variable al ser marginada de la gestión antes de terminar su contrato y, por lo tanto, es aclaratorio para cualquier causa similar.

Y aunque en la justicia chilena no existe la jurisprudencia, el fallo a favor de Penta se transforma en un claro antecedente para cualquier AGF que sea removida de la gestión y quiera cobrar su comisión variable.

Uno de los argumentos que entregó el árbitro en su fallo fue que de no aclararse este asunto, "puede prestarse para injusticias o distorsiones", si por ejemplo, un fondo decide terminar el contrato con un administrador 20 días antes de que acabe el año, ahorrando así el pago de la remuneración variable.