La creación del Consejo de Ahorro Colectivo (CAC), el nuevo ente estatal que contempla el proyecto de Reforma de Pensiones del gobierno para administrar el 5% de cotización adicional, ha sido uno de las modificaciones al modelo previsional que más críticas ha generado por parte de la industria de AFP. En ese marco, una de ellas, Habitat, encargó al abogado constitucionalista y profesor de la Universidad Católica, Arturo Fermandois, un análisis detallado de la propuesta.

En su informe, el abogado cuestiona la constitucionalidad de la iniciativa del Ejecutivo, resaltando que "es indudable que el proyecto asigna al CAC una actividad empresarial análoga a las AFP", y que, por ello, "debe someterse estrictamente a las reglas que la Constitución dispone: ser autorizada mediante ley de quórum calificado y someterse a la legislación común aplicable a los particulares, salvo que exista una excepción justificada y descrita expresamente en la ley".

Según su análisis, la iniciativa "crea una institución pública (CAC) cuya actividad principal es idéntica a la que actualmente desempeñan las AFP (...) Esto es, administrar fondos de pensiones y otorgar y administrar las prestaciones y beneficios que establece la ley' (art. 23 del D.L. 3.500)", dice el documento. Además, afirma que al ser esta una figura que obliga a la "afiliación automática", posee el carácter de "administrador forzoso", cuyo "monopolio legal (...) Contraviene el artículo 19 Nº 21, inciso segundo de la Constitución.

Por si hubiera dudas, añade que "en ningún caso el mensaje expone los motivos calificados que el exige la Carta Magna para privilegiarlo con un régimen jurídico distinto al de las AFP".

Según Fermandois, los privados gozan de preferencia constitucional por sobre el Estado al momento de tomar decisiones relativas a previsión social y que el gobierno infringe la Constitución al habilitar el CAC para crear preceptos de rango cuasi legislativos, lo que es carente de legalidad y represivo. "En los proyectos, el CAC es un 'superórgano', completamente incompatible con la Constitución, porque goza de un monopolio estatal allí donde el sector privado compite, con potestades para-legislativas ajenas a todo control, exento de toda fiscalización en su funcionamiento, dotado de privilegios a la hora de hacer inversiones con los fondos de los afiliados, eximido de control de conflictos de intereses, etc. Nada de esto le gusta a la Constitución, que promueve un Estado subsidiario y no monopólico, que compita y se gane las decisiones de los afiliados y sin que se le aseguren mercados forzosos por ley; que esté sometido plenamente a ésta y no por sobre ella, con pleno apego al Estado de Derecho y no como una laguna en él, aumentando la incertidumbre regulatoria", explica.

También se refiere a las últimas indicaciones aprobadas en la Cámara al proyecto que crea el CAC, y que le permitirán dictar normas "en el amplísimo ámbito de 'los intereses generales de la nación en materia de seguridad social'", dice. Normas que según afirma, al venir de un órgano de rango constitucional como el que se pretende, y quedando expresamente excluido el recurso judicial de ilegalidad sobre ellas, "levantan al CAC como un legislador paralelo al Congreso Nacional, al que la Constitución le encarga legislar sobre seguridad social".

"Bajo la espada de Damocles"

Sobre los riesgos de que el proyecto prospere tal como está Fermandois es categórico. "Cuando se me pregunta si el CAC podría aumentar en sus normas la cotización del 3% o el impuesto del 2% que estaría en la ley, respondo que sería insensato, pero con los actuales proyectos, perfectamente viable. Juzgue Ud. El actual sistema queda normativamente bajo la espada de Damocles", grafica.

En tal sentido sostiene que si con el CAC se pretendió legitimar el sistema de pensiones "esta solución no tiene ninguna armonía constitucional" y que "la idea de una AFP estatal, que según proyecciones de algunos economistas no sería muy eficiente para aumentar pensiones, tiene al menos una entidad constitucional más definida y aceptada", porque requiere quórum calificado, tiene que competir, no puede tener privilegios injustificados, es fiscalizada por la Superintendencia de Pensiones y la Contraloría, etcétera", dice.

Consultado sobre la posibilidad de mejorar al proyecto, sostiene que "habría que someter al CAC a una fiscalización administrativa y no extraerla de ella, resguardando siempre su independencia del poder político; subordinar su potestad normativa a la ley, subordinar la captación del 3% a la decisión del afiliado, y la del 2% tramitarla como corresponde, como un impuesto, y llevarla a fondos generales y no al CAC". En realidad, no es fácil, porque el CAC viene inspirado con una filosofía profundamente ajena a la Constitución", concluye.