En su primera semana de tramitación legislativa, la incorporación de una norma general antielusión en el Código Tributario emergió como uno de los puntos más polémicos de la reforma tributaria.
Tras analizar el proyecto, especialistas aseguran que la medida que permitirá al Servicio de Impuestos Internos (SII) "rechazar las ventajas tributarias obtenidas mediante planificaciones elusivas y sancionar a los contribuyentes y asesores tributarios que hayan participado en su diseño", vulnera garantías establecidas en la Constitución.
"El proyecto busca sancionar que se reduzca la carga tributaria mediante elementos 'artificiosos e impropios', pero creo que a ningún contribuyente le queda claro a qué se refieren con eso (...) es una consideración amplia y subjetiva, donde la descripción de la conducta prohibida no cumple con los parámetros que nuestra Constitución exige, que quede expresamente explicada", afirma Natalia González, directora del programa legislativo y constitucional de Libertad y Desarrollo. Plantea que la norma contenida en el proyecto es arbitraria, ya que "hay muchas cosas que podrían considerarse artificiosas", lo que deja espacio al SII para que actúe discrecionalmente.
Además, González critica que en el procedimiento el SII será "juez y parte" y no existirá la opción de presentar recursos de reclamación. "Es una suerte de presunción de mala fe del contribuyente", agrega.
Lo mismo opina Carolina Fuensalida, ex coordinadora de políticas tributarias del Ministerio de Hacienda durante la administración Piñera. "La descripción es enunciativa, general y abierta. Y eso es un atentado contra la normativa constitucional, porque no describe en forma precisa y acotada lo que se está sancionando, en qué situaciones y en qué características", dice la abogada. A su juicio, esto permitiría que el SII utilice esta nueva atribución "sin limitaciones".
La especialista de Fuensalida & Del Valle añade que también habría problemas en torno a otra de las atribuciones que otorga el proyecto al SII: "Acceder a la información de compras pagadas por medios electrónicos (tarjetas de crédito y débito), y utilizar métodos estadísticos para determinar diferencias tributarias". A juicio de Fuensalida, el dar acceso a transacciones de la tarjeta de débito podría vulnerar el secreto bancario. "Es difícil precisar la cantidad de cosas cuestionables que hay en el proyecto. Entre ellas, el otorgamiento de potestades enteramente discrecionales al SII. Da inseguridad jurídica, discrecionalidad y es altamente cuestionable su constitucionalidad en términos del concepto de derecho de propiedad de la libertad para emprender actividades económicas", dice Axel Buchheister, abogado UC.
En el Congreso, los parlamentarios de la oposición no descartan recurrir al Tribunal Constitucional. "Hay áreas en las que sí tenemos preocupación de tipo constitucional, principalmente en la norma antielusión general. Parece una ley penal en blanco", dice el diputado UDI Ernesto Silva.
