Los entretelones del acuerdo inédito que Lan y la FNE intentarán reflotar

EL fiscal nacional económico, Felipe Irarrázabal Philippi, redactó dos textos en paralelo. Uno era un acuerdo en el que Lan Airlines se comprometía a una serie de medidas para mitigar los efectos de su fusión con la brasileña TAM. El otro pedía al Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) que investigara la fusión por su eventual impacto en el mercado. Finalmente, el fiscal y Lan firmaron el pacto y lo presentaron casi a la medianoche del jueves 27 de enero. Pero pocas horas antes, la asociación de consumidores Conadecus había pedido al TDLC el inicio de una consulta, procedimiento reglado en el que pueden participar todos quienes tengan interés. El tribunal la acogió y paralizó la fusión, mientras inicia un juicio que podría durar un año. Con eso retrasa la mayor fusión aeronáutica de la región.

Lan anunció en agosto que se fusionaría con TAM. Irarrázabal abrió una investigación a los pocos días, en especial por la participación que las dos aerolíneas alcanzaban en las rutas entre Santiago y Asunción, Río de Janeiro y Sao Paulo. Esta última y la capital chilena, donde se movilizaron más de 525 mil personas en 2010, equivalente al 11,7% de los vuelos internacionales con relación a Chile, era la ruta más preocupante. Lan y TAM sumaron el 97,9% de ella.

La Fiscalía Nacional Económica (FNE) se propuso primero conocer a cabalidad el mercado. Abogados y economistas de la entidad recopilaron información, interrogaron a ejecutivos de Lan y la industria, y hablaron con reguladores de otros países. Estudiaron otras fusiones y al cabo de cuatro meses partieron las negociaciones con Lan para un acuerdo. El documento de 25 páginas convenció a las dos partes, pero no alcanzó a ser visto en profundidad por el TDLC. Sorprendidos por la decisión de abrir un proceso de consulta a petición de un tercero, Lan impugnará en los próximos días esa decisión ante el propio tribunal. Y si su apelación no es acogida, irá a la Corte Suprema. Lo mismo estudia hacer la FNE por su efecto sistémico.

A partir de marzo, creen en la FNE, cualquiera podría trabar fusiones de empresas. Si se anula el proceso de consulta, Lan y la FNE podrán pedir la revisión del acuerdo pactado, en un procedimiento vía fast track que otorga 15 días al TDLC para pronunciarse. Si persiste ese procedimiento, la FNE difícilmente pedirá medidas adicionales a las que ya acordó tras seis meses de trabajo. "Y si se actúa con racionalidad, nadie podrá pedir a Lan más de lo que solicitó la FNE", dicen en la aerolínea. En ese escenario, la apuesta de Lan es resucitar los términos de un pacto que se gestionó durante varios meses.

Conociendo la industria
Irarrázabal armó en agosto un equipo que lideró el jefe de la división investigaciones de la FNE, Ronaldo Bruna, e integraron otros cinco funcionarios, abogados y economistas. Algunos destinaron más del 70% de su tiempo a la investigación.

El primer propósito del fiscal fue conocer en detalle una industria compleja y sofisticada. Su equipo acumuló varios tomos de antecedentes. Los investigadores pidieron informes a autoridades del sector, como la Dirección de Aeronáutica Civil (DGAC) y la Junta de Aeronáutica Civil (JAC), agencias de viaje, competidores locales como Sky Airline y Pal, el concesionario del aeropuerto de Santiago, SCL, operadores logísticos como DHL y la consultora McKinsey.

En paralelo, fueron citados a declarar representantes de Lan, entre ellos su vicepresidente ejecutivo, Enrique Cueto.  "Fueron no menos de 10 o 15 personas de Lan, asesores externos, expertos en aviación... Nos pidieron cajas y cajas de documentos sobre cómo funciona la industria y estudiaron todos los antecedentes", recuerda Cueto.

La FNE sintió que no tuvo suficiente colaboración inicial de Lan, dice un investigador. Su intención primera era presentar una consulta y analizar "los riesgos de la operación, no si era una buena inversión", agregan en la FNE.

Para ello, la FNE pesquisó la experiencia internacional y tomó  contacto con el Departamento de Justicia de Estados Unidos, con la Comisión Europea, con la Office of Fair Trading, de Inglaterra, (símil de la FNE) y el Consejo Administrativo de Defensa Económica de Brasil, Cade (símil del TDLC).  Las conferencias telefónicas llegaron a durar hasta 4 horas y en varias participó el propio fiscal.

También analizaron otras fusiones como las de Air France-KLM (anunciada en 2003), British Airways-Iberia (2009), Lufthansa-Swiss Air (2005), United-Continental (2010) y Delta-Northwest (2008). Todas ellas fueron aprobadas y las autoridades establecieron condiciones como las pactadas en Chile. "A los tres meses y medio entendimos el negocio", cuenta un protagonista de la operación. Ya estaba en condiciones de pactar. "Haberse sentado a negociar el día uno, cuando no entendían la industria, no habría tenido mucho valor", reconoce Cueto.

Lan llama a la puerta
El abogado José María Eyzaguirre Baeza, socio de Claro & Cía. y quien asesoró a Lan en la alianza con TAM, acompañó en noviembre a Enrique Cueto a su primer acercamiento con el fiscal nacional económico. Ofrecieron colaboración y manifestaron disposición a llegar a un acuerdo. Ahí entró Cristóbal Eyzaguirre, también de Claro & Cía., especializado en libre competencia, quien en 2008 llegó en representación de CCU a un avenimiento con la FNE en un juicio por cláusulas abusivas. Esta vez, sin embargo, el camino era inédito: era la primera vez que se utilizaba una figura legal establecida en 2009 para casos no contenciosos, donde no hay sanción ni litigio de por medio. Un fast track que ahorra largas tramitaciones.

Las reuniones que siguieron fueron largas: algunas duraron siete horas, recuerda un negociador. La FNE preparó dos listas: los eventuales riesgos anticompetitivos y las cesiones que ofreció Lan para llegar a un arreglo. Cueto explica que Lan propuso bajar en 10% las tarifas entre Santiago y Sao Paulo al cabo del primer año de fusión, porque era algo natural. "Si estamos juntando dos grandes hubs o centros de operaciones, que son Santiago y Sao Paulo, queremos conectar pasajeros chilenos al mundo y pasajeros extranjeros a  Chile. Por lo tanto, la cantidad de vuelos entre Santiago y Sao Paulo va a aumentar y como habrá más asientos disponibles, la tarifa va a bajar", explicó Cueto.

La FNE pidió que ello se pusiera por escrito, pero para Irarrázabal  la principal medida era otra: permitir el ingreso de nuevos operadores por la vía de ceder derechos en el aeropuerto de Sao Paulo, a los que sumaron  facilidades en programas de pasajero frecuente e interlíneas.

Logrado el acuerdo, Irarrázabal exigió redactar el texto para poner los matices y énfasis. Y presentarlo en enero: el feriado judicial de febrero,calculaba, daría al TDLC, al mercado y los consumidores, el tiempo para entender y digerir el acuerdo. Los detalles se negociaron hasta el jueves antepasado. Lan pidió cambios de última hora, pero el fiscal amenazó con un ultimátum. Este es el acuerdo o no hay acuerdo, dijo. Irarrázabal se había puesto en ese escenario y tenía redactada una consulta al TDLC como vía alternativa. Lan cedió en los últimos detalles. A las 22.30 se firmó. Y 15 minutos más tarde se registró en el TDLC.