Los fallos que estudia el TC

Son cerca de 150 páginas que ilustran lo complejo de la decisión en juego. Entre los documentos que han llegado en las últimas semanas al Tribunal Constitucional, uno de los más llamativos es el texto con el que el magistrado de la Corte Constitucional de Colombia Manuel Cepeda Espinosa justificó su voto en la decisión que dicho organismo tomó en 2006 de permitir, en algunos casos, la despenalización del aborto. ¿La razón? Cepeda hizo un resumen de la forma en que las diversas cortes constitucionales alrededor del mundo enfrentaron el mismo tema. Es decir, una base comparada para entender cómo han resuelto las instancias ante casos similares.

En el último medio siglo el aborto ha sido uno de los asuntos más sensibles que han llegado a las altas cortes. Desde la Corte Suprema de Estados Unidos hasta el Tribunal Constitucional español han debido terciar en los límites que las cartas magnas de los países marcan para legislar, la coherencia de aplicar sanciones penales a las mujeres que abortan y si es posible que existan excepciones.

Un ejemplo es el caso de Irlanda: en 1992, la Corte Suprema del país recibió el caso de una menor de 14 años que señalaba tener intenciones de suicidarse por no poderse realizar un aborto. Ella había sido violada y, además, se le había prohibido viajar a Inglaterra para hacerse el procedimiento. El problema es que la Constitución irlandesa había sido reformada en 1983 con el expreso fin de establecer una prohibición total del aborto en el país. Pero la corte resolvió que podía haber una excepción si existía un peligro "real y sustancial para la vida de la mujer, lo que es diferente de la salud".

Y otro caso que muestra lo complejo del tema es España: el Tribunal Constitucional de ese país tiene pendiente hace siete años revisar un recurso presentado por el Partido Popular contra la ley de aborto aprobada en 2010, bajo el gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero.

Pero el hito más conocido es el de Estados Unidos. El fallo de Roe vs. Wade de parte de la Corte Suprema de Estados Unidos (1973) fue uno de los primeros en establecer el aborto como un derecho de parte de las mujeres hasta que el feto sea "viable" -es decir, hasta que pueda vivir por sí mismo fuera del útero materno-, obligando a modificar las legislaciones estatales por estimar que se violaba el derecho constitucional a la privacidad. Y un fallo posterior, Planned Parenthood vs. Casey (1992), se pronunció sobre hasta dónde son exigibles requisitos para realizar un aborto, como el consentimiento informado o un período de espera.

El fallo sigue siendo controversial hasta la actualidad: de hecho, uno de los objetivos de los grupos conservadores estadounidenses es conseguir que la Corte Suprema cambie su criterio sobre el tema del aborto.

Los caminos de las cortes

Pero, además de las resoluciones particulares, la forma en que las cortes han enfrentado la controversia y la delimitación de sus competencias son otro elemento que está siendo considerado por el TC chileno como referencia para lo que se anticipa será una de las discusiones más relevantes de la corte en los últimos años.

En los casos en que se ha llegado a los altos tribunales en el mundo usualmente hay dos caminos. El primero es el de una mujer o una organización que desafía la legislación existente por considerarla excesivamente restrictiva, como Roe vs. Wade en EE.UU. Y el segundo es cuando el Parlamento aprueba una ley que liberaliza la legislación y la minoría en las Cámaras acude a la corte. Estas han sido las situaciones que se dieron, por ejemplo, en Alemania, España y Portugal, y es el escenario por el que el caso llegará al TC chileno.

De acuerdo a abogados que han analizado los fallos comparados, las resoluciones de los tribunales constitucionales tienen un elemento en común: ninguno ha interpretado que la Constitución del país obliga al legislador a prohibir el aborto a todo evento, aceptando causales específicas o excepciones tales como el riesgo de la vida de la madre, tener un embarazo inviable o haber sufrido una violación. Es decir, similares a las tres causales que estarán en la mesa del TC.

Además, ninguna corte superior se ha involucrado en uno de los asuntos más controversiales: cuándo comienza la vida del ser humano. Más bien, se han enfocado en establecer si las reglas y plazos fijados por los legisladores son coherentes y, en algunos casos, en fijar si el feto tiene una protección legal equivalente a la de un bebé ya nacido.

De hecho, en 1996 la Corte Constitucional de Polonia rechazó un artículo legal que establecía autorización para que las mujeres se realizaran un aborto antes de las 12 semanas del embarazo si había "condiciones de vida difícil" o "una situación personal difícil", y ponderó que en ese escenario prevalecía el valor a favor de la vida del feto, reconocido en la Constitución. Pero, al mismo tiempo, aceptó que el procedimiento es legal si existe amenaza para la vida o salud de la mujer, malformaciones severas o en casos en que el embarazo sea producto de un delito.

Y un escenario similar ocurrió en 1975 en la antigua Alemania Federal, donde, pese a que el Tribunal Constitucional Federal invalidó una legislación que permitía el aborto libremente hasta las 12 semanas y luego dejaba abierta la posibilidad de hacerlo si se generaban ciertas condiciones, la misma corte señaló que los procedimientos eran lícitos si se hacían en esas situaciones excepcionales e incluso abrió la puerta a considerar que la situación social de la mujer podía ser un factor válido para permitir un aborto, tras lo que el Parlamento aprobó al año siguiente una legislación en esa línea.

El rol de las actas de la Comisión Ortúzar

En los últimos días, diversos abogados y expertos se han volcado a leer las actas de la Comisión Ortúzar, el grupo cuyas deliberaciones sirvieron de base a la Constitución de 1980. Hay posiciones enfrentadas, porque si bien la Carta Magna consagró en el Artículo 19 que "la ley protege la vida del que está por nacer", la instancia -a diferencia de otros países- no llegó a un acuerdo de establecer el aborto como delito en la Constitución. Algo que, según abogados cercanos al gobierno, podría ser un antecedente para avalar la legalidad del actual proyecto.

Más aún, el tema fue objeto de un acalorado debate en las sesiones de noviembre de 1974, según se registra en las propias actas.

En la sesión 87, del jueves 14 de noviembre, fue Jaime Guzmán quien levantó el asunto al señalar que, junto con establecer el derecho a la vida, se debía condenar el aborto. Pero su postura obtuvo inmediata respuesta de otro de los miembros de la instancia, Jorge Ovalle, quien dijo que, en su opinión, no debía ser materia constitucional, porque "hay determinadas circunstancias que lo justifican, en especial, en todos esos casos en que en virtud de un delito-la violación, por ejemplo- una mujer engendre en sus entrañas un hijo no querido por ella", agregando después que no le parecía imponer una idea religiosa "en la Constitución que regirá para todos los chilenos".Guzmán le respondió que la vida empezaba con la concepción y no con el nacimiento, siendo apoyado por Alejandro Silva Bascuñán.

Allí intervino Enrique Evans para señalar que si bien compartía la visión de Guzmán en lo valórico, le asaltaban dudas de "si se tiene el derecho de proyectar esa convicción personal e individual en una sociedad pluralista". E incluso el presidente de la instancia, Enrique Ortúzar, aseguró que estimaba que era mejor "no consagrar expresamente el derecho a la vida del que está por nacer".

En la sesión 88, del 19 de noviembre, el tema continuó siendo analizado con la exposición del abogado José Luis Cea, quien se explayó sobre el fallo Roe vs.Wade, emitido apenas un año antes en EE.UU.

Sería en la sesión 90, del 25 de noviembre, donde se llegaría al acuerdo de incluir la frase sobre la protección de "la vida del que está por nacer", pero sin establecer el aborto como delito en la Constitución, aun cuando los propios miembros de la comisión quisieron dejar en acta sus diferencias. De hecho, el mismo Guzmán dijo tener un "profundo desencanto" con la decisión final.