La "judicialización" de los contratos en la construcción es un fenómeno que viene creciendo y encareciendo notablemente los proyectos en el sector, sobre todo cuando existe una relación de mandante y contratista con el sector público, según lo detectó la Cámara Chilena de la Construcción (CChC), gremio que los últimos años viene levantando información a través de encuestas y estudios reconociendo la preocupante tendencia alcista en los conflictos.
De acuerdo a una encuesta realizada por Gemines, encargada por la Cámara, respecto a los contratos de clientes habituales entre 2014 y 2016, el número de "problemas" alcanzaron 466 sobre 999 contratos seleccionados. Es decir, levemente sobre el 46,6% de los casos estudiados, donde se reconocieron desavenencias (74% del total), implicando diferencias que se resolvieron entre las partes, controversias (12%) donde los problemas se resolvieron por parte de un tercero, y finalmente los conflictos (14%), aquellos casos que terminaron en instancias judiciales. Puntualmente, en 2016 las "diferencias" alcanzaron el 50% de los contratos.
Así, otro reporte encargado por la CChC, esta vez al estudio de abogados Wagemann & Cía., dio cuenta que en la Región Metropolitana (donde se concentró el 88% de las 25.478 causas civiles consideradas para el periodo 2010-2015), los juicios de la construcción sumaron solo 256 procesos (223 analizados), pero tuvieron una demanda asociada por $ 207.058,9 millones aproximadamente, lo que significó un 54,9% del monto de los contratos que dieron origen al proceso respectivo ($ 377.368,9 millones). Además, se indicó que este problema viene en ascenso, ya que en 2010 los juicios llegaron a 16 casos, los que aumentaron a 70 en 2015, prácticamente quintuplicando el número de juicios en solo cinco años.
En este sentido, Carlos Piaggio, gerente de Infraestructura de la CChC, remarcó que "uno de los grandes problemas que existe en materia contractual, es que no existe ninguna instancia alternativa de resolución de conflicto durante el transcurso de los contratos", lo que "con el tiempo se ha ido traduciendo en judializaciones. Las empresas no están interesadas en esto, pero han debido recurrir a esta instancia a falta de espacios intermedios". Entre las principales razones detrás de los juicios entre 2010 y 2015, se destacó la "solicitud de cumplimiento de contrato" (36%), seguido de "otros procedimientos sumarios (generalmente disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcción)" con un 19%. Luego, está la "solicitud de resolución de contrato" (18%) y finalmente "la demanda de indemnización de perjuicios, sin una solicitud previa de cumplimiento de contrato de terminación anticipada", llegando a un 15% del total.
Fisco y privados
El experto afirmó que los conflictos "principalmente están relacionados con el Estado", lo que se valida en la encuesta de la CChC, que arrojó que entre 2014 y 2016 un 46% de las diferencias contractuales fueron con los "ministerios" (gobierno central), mientras que un 30% se relacionó al sector minero. En tanto, el estudio de juicios de la construcción constató que "el perfil (…) con mayor gravitancia económica corresponde al iniciado por un contratista de obra pública, ubicado en el segmento de gran empresa, en contra de la administración del Estado". Así, el estudio plantea que los montos demandados se encuentran en un 70% relacionados a contratistas de obras públicas (en torno a $ 144.691,8 millones), lo que en gran medida se explica porque "tratándose de demandas contra organismos públicos, la única sede posible es un tribunal ordinario de justicia", mientras que entre privados "usualmente convienen resolver sus controversias mediante arbitraje". Asimismo, respecto a los montos demandados, el estudio señala que un 66% va dirigido contra la administración del Estado ($ 136.578,9 millones aproximados), y un 14% son procesos dirigidos hacia contratistas de construcción de edificios e inmobiliarios.
Con esto, Piaggio indicó que esta tendencia creciente de conflictos con el Fisco se debe en parte a que los últimos años "la Contraloría ha dejado de lado su rol mediador", mientras que "también se observa un debilitamiento en general del rol de los inspectores fiscales, por ejemplo, en el Ministerio de Obras Pública (MOP), porque hoy se ven muy expuestos a que sus acciones sean juzgadas, y terminen pagando económicamente sus decisiones. No tienen incentivos para mediar".
Por lo mismo, la CChC viene impulsando un avance en las relaciones, de manera de instalar "mecanismos de resolución de controversias al interior de los contratos de obras públicas, incluyendo la visión del mandante, del contratista y una visión externa", según lo señaló el experto, agregando que "esto mitiga riesgos, que de alguna manera siempre están presentes en los contratos, y que hoy en día tiene a asumirlo el contratista". Con esto, aseguró que en Perú está incorporado dentro de la ley este tipo de mecanismos, y que actualmente la CChC ha coincidido con el MOP de manera de ir implementando estos cambios de manera gradual. "Esto no solo tiene un efecto sobre la reducción de los conflictos, sino que permite que las obras estén listas en plazo y dentro de los costos, evitando una pérdida para el país. ¿Cómo se habría resuelto un problema como el puente Cau Cau de tener estos mecanismos de resolución?", remató Piaggio, recordando que el estudio de los juicios concluye que los casos pueden superar fácilmente los tres años como promedio.
