Ricardo Escobar utiliza dos analogías para explicar un asunto de por sí complejo. Dice que escupir un chicle en la calle es de mala educación, pero en Chile aquel acto no es un delito. "En Singapur, es delito. La gente va presa por hacerlo", compara. El segundo caso es el del cóndor Rojas, que se cortó la frente en el Maracaná en 1989 para aparentar una agresión de la afición brasileña. "Es extremadamente reprochable, pero no es un delito. A mí no me gustó, pero no lo metería preso por eso".

El ex director del Servicio de Impuestos Internos (SII) en el primer período de Michelle Bachelet, ocupa ambos ejemplos para una de las aristas más emblemáticas del caso Penta y su derivada SQM: el financiamiento de la actividad política. Puede ser reprobable y hasta irregular, concede el ex socio de Carey & Cia y de Ernst & Young, pero en ello no hay delitos. Ni electorales ni tributarios, asegura. Escobar va contra la opinión del Ministerio Público en estos casos y anticipa que a los fiscales les será difícil demostrar en los tribunales las acusaciones penales que han esbozado.

Después de una hora de conversación, un metódico Escobar resume así las ideas que fundamentan su tesis. "El ordenamiento jurídico consagra el derecho a la asociación en la Constitución. Segundo, ese derecho requiere la libertad para poder financiar la asociación, si no se convierte en un derecho vacío, en particular, la política. Tercero, esto incluye el financiamiento indirecto, por lo tanto, esa actividad es legítima y permitida y no puede ser al mismo tiempo un delito en términos tributarios. Y por último, una modificación del año pasado, en la reforma tributaria, eliminó el supuesto que podría haber habido en el caso penal para la simulación, con lo que la posibilidad de un delito es remota".

Valga una aclaración: el entrevistado es socio de Bofill Escobar Abogados, estudio que defiende a algunos ejecutivos de Penta y al controlador de SQM. A ello también se refiere aquí.

EL DERECHO DE ASOCIACIÓN

"Hay gente que dice que tenemos que dejar que las instituciones funcionen y que se aplique la ley. Es exactamente lo que hay que hacer, pero hay que partir por leerla", lanza en un comienzo. Agrega que la ley define el gasto electoral con aquel que ocurre entre el registro de las candidaturas y las elecciones y que va destinado a conceptos muy específicos, como pagar imprentas o transportar personas, por ejemplo. "La ley electoral, tanto como la tributaria, se quedan cortas en esto, porque no regulan ni sancionan el gasto que se hace fuera de los períodos previstos ni los gastos que no sean aquellos que están descritos en la Ley", complementa.

Pero en segundo lugar propone una mirada más amplia, desde el derecho de asociación. "Es un derecho constitucional, requiere que las personas se puedan juntar para hacer actividad política y por supuesto que puedan destinarle medios, propios o lo que se consigan. Y por lo tanto, la actividad política -como cualquier otra, el cuidado del medio ambiente, por ejemplo- supone que las personas se puedan juntar y destinar recursos. Esa es una libertad civil. Otra cosa es cuando esa libertad civil queda restringida, y eso está solo en el ámbito de la ley de financiamiento de partidos políticos y la de gasto electoral. Y fuera de eso, todo lo que las personas quieran, se puede hacer. Es al revés de lo que piensa el público en estos días. Ahora, si no nos gusta eso, desde luego hay que cambiar la regulación, pero la conducta que se ve en estos días de algunas empresas y algunas personas vinculadas a la actividad política se rige por la ley de hoy día, la que había al momento en que pidieron financiamiento. Y la ley de hoy no sanciona el financiamiento que se otorga directa o indirectamente", opina.

¿Y desde el punto de vista tributario?

La ley de impuesto a la renta prevé que si un gasto no es necesario para producir la renta se le debe aplicar una tributación especial. No es prohibido hacer ese tipo de gastos, se pueden hacer. Pero no se deben contabilizar como gastos y según el tipo de sociedad o empresa de la que se trate, tiene que aplicársele el tratamiento de un impuesto especial de 35%, o bien considerársele antes un retiro de los dueños que tienen que pagar el impuesto personal que les corresponde. Si alguien no declara el gasto rechazado, lo que corresponde posteriormente -y es habitual, pasa todos los días- es que la persona voluntariamente rectifique y pague lo que debió pagar al principio, con multas e intereses. Eso es lo básico. Bien que lo haga el propio interesado, bien porque el SII lo revisa y cuestiona. Y eso es enteramente un tema civil o administrativo.

¿Y si hay una reiteración, tampoco es delito?

Lo que la ley prevé como delito para una empresa está en el artículo 97, número 4, inciso primero, del Codigo Tributario. Y ahí lo que aparece es la conducta maliciosa destinada a rebajar un impuesto. El fraude tributario. Un caso típico es el de las facturas Publicam, en la época en que yo estaba en el SII: empresas que compran facturas, donde no existe una operación real alguna. Ejemplo: una factura por $ 10 millones una empresa la compra en $ 200 mil: suma el crédito fiscal de la factura, $ 1,9 millón, y reporta un gasto de $ 10 millones y se ahorra $ 2 millones de impuesto a la renta. Ese es un fraude neto y puro. Cuando se da financiamiento político -o se da para el cuidado de la naturaleza-, éstas son operaciones reales, que ocurrieron, pero no son necesarias para producir la renta y deben tratarse como gasto rechazado. Si la empresa no hace eso, y las incluye entre sus gastos, lo que está haciendo, en general, es una infracción administrativa.

La reiteración de una conducta es agravante si es que la conducta es un delito, pero no al revés. Muy rara vez la reiteración es un elemento del tipo penal. En Chile tuvimos un caso, justo en esta materia: la deducción reiterada de donaciones como gasto, que se eliminó como delito en 2009. Precisamente para incentivar el financiamiento privado de la política. La memoria política es muy frágil.

Pero si el aporte es real; las boletas no lo eran...

Si para ocultar que se trataba de un gasto para financiar el cuidado de los bosques o para financiar la campaña de un senador, se contabiliza una boleta que entregó un abogado, un contador o un electricista, es un gasto rechazado que se documenta con un documento que no corresponde.  En estos casos es difícil que haya un delito, porque para que lo haya debe haber el ilícito de querer bajar el impuesto de una manera maliciosa. Y ahí es donde chocan la legislación del gasto electoral, y de asociación política, con la ley tributaria. El derecho es un sistema armónico: no puede una misma conducta ser legal e ilegal. O es un acto legal, permitido, o es un acto ilegal, y es un delito. Pero no puede ser las dos cosas al mismo tiempo. Eso no lo permite la lógica de cualquier ordenamiento jurídico. No puede ser que la actividad sea dolosa para efectos tributarios y permitido para efectos de la legislación civil.

¿Entonces estas prácticas, que parecen haber sido generalizadas, no pueden ser penalizadas? 

A lo mejor deben ser penalizados, pero debe cambiar la ley. La legislación actual no lo penaliza. Puede ser reprochable. La pregunta es si es delito. Una de las labores que va a tener el mundo político, cuando regulen esto, es si es que quieren que esto sea delito y, en ese caso, van a tener que tipificarlo muy bien.

Usted dice que estas prácticas son aportes políticos indirectos. ¿Pese a que había ánimo de ocultar?

La pregunta es al revés. ¿Qué significa un aporte indirecto entonces? Si financias pagando directamente un servicio que utilizó un candidato o si le das dinero a una persona para que esa persona se la dé a un candidato, cualquiera de las dos fórmulas es un financiamiento indirecto del candidato. La discusión es si constituye delito el que, además, para efectos de la contabilidad de la empresa, quien recibió el dinero, o un tercero, termina emitiéndole una boleta o factura que tiene una descripción distinta de la que debería, porque la verdad es que debió haberse emitido un papel que dijera: 'aporte a la campaña de X'. En lugar de eso emiten una boleta que dice: 'servicios de electricista'. Si eso es así, no cambia la naturaleza de fondo: seguimos frente a la misma conducta, pero ha habido una simulación, una apariencia de servicio de electricista. Esa es una manera indirecta de financiar al político. No ha cambiado nada, un financiamiento indirecto y hay una apariencia que lo oculta.

Pero cuando hay un afán de ocultar se presume que hay conductas reprochables o ilícitas...

Es que no es lo mismo, porque hay conductas que pueden ser reprochables, irregulares, pero no son delitos. No he visto a nadie argumentando cómo y por qué constituye un delito tributario un gasto político. En las formalizaciones del caso Penta se estaban discutiendo otro tipo de situaciones -cohecho, delito tributario propiamente tal-, pero no la de los políticos en particular. Creo que esa discusión va a venir ahora a propósito del caso SQM.

En la formalización de Penta hubo un pronunciamiento, aunque indirecto. Carlos Bombal fue formalizado por intermediar una sola boleta para financiar una campaña política. Y el juez aprobó esa formalización...

Conozco perfectamente el caso, porque lo defiende mi socio (Jorge Bofill). Y precisamente, estamos convencidos, él y yo, que es un error profundo: suena muy raro que una persona cuyo rol fue prácticamente ser un correo en una boleta pueda llegar a ser un delincuente tributario. No la aprovechó él, no la emitió él, no está en ninguno de los supuestos que requiere el delito tributario.

Es un razonamiento del Ministerio Público.

Hasta ahora ha habido solo una discusión de precautorias, para ver si se investiga. Pero cuando se llegue a la discusión en derecho en tribunales de estos casos, la Fiscalía se está arriesgando, en forma bastante temeraria, a perseguir conductas que probablemente no serán encontradas delitos.

Si la fiscalía mantuviese el criterio del caso de Bombal, debería acusar a todos los emisores y facilitadores de boletas, políticos incluidos...

Probablemente van a tener que usar todas las fiscalías de Chile para una cosa como esa. Esa es una pregunta que debería responder la Fiscalía. Esto es algo que deben revisar con mucho cuidado, porque está en juego el prestigio del sistema de persecución penal en nuestro país.

Si uno siguiera su doctrina, todo esto quedaría sin sanción. ¿No es un camino a la impunidad?

La pregunta es al revés. ¿Castiga la ley actual esto? Me parece que no. ¿Queremos castigarlo? Seguramente sí, entonces habrá que reponer el tipo penal eliminado en 2009 o establecer otros.

¿Es un delito la emisión de boletas ideológicamente falsas?

Solo si es que se emitieron para permitir a otro cometer un delito tributario. Eso es lo que dice el artículo 97, número 4, inciso final: tiene que haber una coincidencia del dolo de las dos partes. De lo que se conoce, las más de las veces quienes emitieron las boletas nunca siquiera conversaron con las personas que las recibieron.

¿El concepto de las boletas ideológicamente falsas existe en la ley?

Es un desarrollo que ha hecho el SII y la jurisprudencia. El delito, cuando se estableció, si uno mira la historia de la ley, buscaba una conducta, que sigue siendo la que describe la ley: facilitar, vender o confeccionar facturas y otros documentos falsos. Era un delito que, como lo describió en esa época Javier Etcheberry, consistía en el tráfico de facturas, que es una situación totalmente distinta de la que estamos discutiendo en estos días.

¿El facilitador de facturas falsas es distinto del emisor?

El facilitador es quien pone a disposición, sin necesariamente confeccionarla o venderla él. El caso que se quería sancionar ahí es, por ejemplo, el de contadores que tenían acceso a facturas falsas y las entregaban al comprador.

Lo pregunto porque en muchos casos el emisor no prestó servicios para una firma y quien medió fue un candidato o su jefe de campaña...

Es que no se puede generalizar. Hay que terminar con la trivialización del derecho penal. Si vivimos en un país civilizado debemos aceptar el derecho como es y respetar el estado de derecho. Lo que está sancionado en Chile son conductas precisas establecidas en los códigos. Los juicios penales -especialmente, porque lo que está en juego es la libertad de las personas- no pueden ser un reality show.

¿Y eso ha ocurrido?

Lo que hemos visto es el gobierno de los fiscales y la galería, donde, por la presión que la fiscalía ha hecho a través de los medios, muchas veces se ha generado un torbellino de fuerzas que están llevando a sobre reaccionar en lo que se refiere al tema penal propiamente tal. No es una sobre reacción en términos políticos porque lo que esta acá es un viejo tema: el presidente Lagos lo quiso resolver el 2003 y no pudo. Hoy día imagino que van a existir los votos para hacer los cambios que se necesitan.

"NO SE REQUIERE AMNISTÍA"

En su opinión, ¿Es legal entonces entregar dineros a un tercero sin que haya una contraprestación?

Desde luego. No está prohibido. La gente en el derecho privado hace lo que quiere con su patrimonio. ¿Cómo te van a prohibir que hagas lo que quieres con tu dinero? Está restringido en ciertas circunstancias: por ejemplo, no puedes disponer del dinero de una sociedad, que no es tuyo por lo tanto, y gastarlo para tus fines personales, porque te estás apropiando del dinero de otro. Pero acá estamos hablando de hacer algo que está permitido por la ley, que es financiar la asociación política.

¿Por qué se hace entonces mediante artilugios y no vía Servel?

Depende, porque si quieres dar dinero antes o después de una campaña política, eso no está regulado por el Servel. Si le doy dinero a un candidato para sus gastos de vida, por ejemplo, porque para ser candidato tuvo que dejar de trabajar y tiene que seguir pagando el colegio de los niños, la isapre y la ex señora, ese financiamiento no está prohibido, no es un financiamiento de los que esté regulado en la ley. Y eso en cualquier momento. Y si eso permite que esa persona pueda proclamar las ideas que yo quiero apoyar, estás financiando el derecho de asociación, el derecho para que alguien se junte con otro para hacer aquello que les parece que es conveniente.

¿Y eso está permitido en otras partes del mundo?

Está permitido, lo que pasa es que está regulado mejor porque acá nos hemos negado a reglarlo como corresponde.

Pero eso debería ser transparente porque de lo contrario personas con alto patrimonio pueden capturar a personas que tendrán influencia en el Estado...

Es que ahí entramos en el tema de fondo: la transparencia. Eso es lo que faltó regular. Porque obviamente en una economía pequeña como la nuestra, donde el dinero está muy concentrado, la posibilidad de financiar también lo está. Y no se trata de que no puedan proveer financiamiento, pero tenemos que saber a quién se lo entregan, para saber después si lo que está haciendo el político es comportarse como debe o pagando un favor. Ese es el problema. Nuestra legislación es insuficiente y eso es lo que tenemos que regular: si vamos a tener que permitir que siga habiendo financiamiento privado, que probablemente habrá que tener; segundo, qué nivel de transparencia debe haber; y tercero, cuando se haga fuera de las regulaciones, se castigue al que dio y al que recibió. Y si queremos que vayan a la cárcel, escribámoslo.

Se habla de acuerdo político, ¿qué se imagina?

Regular hacia adelante, porque hacia atrás está resuelto.

¿No cree que haya que hacer leyes interpretativas o amnistías?

Como dije: creo que el grueso de los casos que interesan acá, que se refieren al financiamiento de la actividad política, no constituyen delito tributario y no requieren entonces ninguna amnistía. Lo que necesitamos es corregir la legislación actual.

¿Ha trasmitido esto al gobierno o a personas cercanas al gobierno?

Lo he conversado con bastante gente.

¿Y ha tenido buena recepción?

Hasta ahora no he encontrado a nadie que argumente jurídicamente en contrario.

Los fiscales...

No he conversado con ellos.