Al igual que lo hizo con las AFP Habitat y Capital, la Superintendencia de Valores y Seguros (SVS) negó una solicitud de la AFP Cuprum para declarar la reestructuración de Enersis como una operación entre partes relacionadas.

"Mediante presentación de la referencia, la entidad que representa solicitó a esta Superintendencia reconsiderar el criterio adoptado en el Oficio Ordinario N° 15.443 de 20 de julio de 2015, declarando que, en adición a las normas específicas que rigen divisiones y fusiones, aplique las disposiciones del Título XVI de la Ley N° 18.046 sobre Sociedades Anónimas, en adelante "Ley de Sociedades Anónimas", que rigen actos y operaciones entre partes relacionadas, por concurrir en la reorganización societaria informada por Enersis S.A. supuestos y argumentos similares a los tenidos en cuenta al momento de dictar el Oficio Ordinario N° 18.684 de 3 de agosto de 2012 y por cumplirse los requisitos del Título XVI ya sea a la operación en su integridad o respecto de Enersis S.A. y/o Empresa Nacional de Electricidad S.A., en adelante "Endesa"", señaló la SVS.

"Al respecto, cumple esta Superintendencia con informar que, en relación con su solicitud de reconsiderar el criterio expuesto por este Servicio, se deniega su solicitud atendido los argumentos expuestos en el Oficio N°15.443 como en los Oficios Ordinarios N° 16.168 y N° 16.169, ambos de 30 de julio de 2015, y por cuanto en su presentación no se incorporan antecedentes que este Servicio no haya considerado al momento de dictar el Oficio N° 15.443", agregó.

A mediados de agosto AFP Habitat interpuso en la Corte de Apelaciones de Santiago un recurso para que se declaren como ilegales los oficios emitidos por la SVS el 20 de julio pasado, mediante los cuales autorizó a Enersis, Endesa y Chilectra a realizar su reorganización societaria sin tener que cumplir con las normas que rigen a las operaciones entre partes relacionadas, mientras que AFP Capital descartó recurrir a tribunales.

Según la SVS la reestructuración societaria anunciada por Enersis es una fusión, y en la cual hay partes relacionadas, pero no corresponde aplicar el Título XVI de la Ley de Sociedades Anónimas. Es decir, no será el directorio el que apruebe la operación, sino la junta de accionistas.

La reorganización propuesta por Enersis, que aún está en diversos análisis, supone divisiones y fusiones internas de las sociedades controladas por el grupo, para crear finalmente Enersis Chile y Enersis Américas.

En su respuesta a AFP Cuprum la SVS aclaró que sin perjuicio de que la operación no sea calificada como entre partes relacionadas:

1. En relación con los acuerdos adoptados en la junta extraordinaria de Enersis S.A. celebrada el día 20 de diciembre de 2012 y la redefinición de los compromisos adquiridos por el accionista controlador en la misma junta, en la letra c) del N°7 del Oficio N° 15.443, esta Superintendencia instruyó al directorio de Enersis S.A. que, en los fundamentos de la propuesta que hará a la junta de accionistas, en que se debe tener a la vista el interés social, se contemple, entre otras materias, los objetivos y beneficios esperados de la reorganización societaria, así como los términos y condiciones de ésta, las diversas consecuencias, implicancias o contingencias que pudiese traer aparejada la materialización de dicha propuesta, incluyendo, por ejemplo, temas operacionales y tributarios, si correspondiere, así como también las implicancias respecto del uso de fondos acordado para el aumento de capital efectuado en el año 2012 por esa sociedad.

Ahora bien, respecto a la circunstancia que dichos compromisos fueron adquiridos en el marco de una operación definida, tratada y aprobada conforme al Título XVI de la Ley de Sociedades Anónimas, se reitera lo señalado en el número 3.2 de los Oficios N° 16.168 y N° 16.169 en cuanto a que la facultad de interpretación que tiene esta Superintendencia conforme a lo dispuesto en la letra a) del artículo 4° del D.L. N°3.538 de 1980, se ejercita mediante la emisión caso a caso de pronunciamientos, sobre la base de los hechos y antecedentes que se tienen a la vista, por lo que no pueden considerarse como de aplicación general.

2. Que, en relación con la falta de garantías de los accionistas de Endesa y el conflicto de interés existente entre Enersis S.A. y su controlador, se reitera lo sostenido en el número 3.3 de los Oficios N° 16.168 y N° 16.169, en cuanto a que la normativa aplicable a los eventuales conflictos de interés que puedan darse en una sociedad anónima, comprende no sólo los resguardos de la regulación del Título XVI de la Ley de Sociedades Anónimas. En efecto, cabe destacar el rol que deben jugar los directores independientes y el comité de directores, el quorum especial de aprobación de ciertas materias sometidas a aprobación de la junta, el derecho a retiro, la información que la sociedad debe poner a disposición de los accionistas de manera continua o previa a la junta, como por ejemplo, la emisión de informes realizados por peritos independientes, entre otras.

Asimismo, todas las obligaciones de los directores se fundan en el concepto de "interés social", existiendo diversas disposiciones que establecen la aplicación de este principio para las actuaciones de los directores. Por ejemplo, en todas sus actuaciones deben dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, en cuanto a velar por los intereses de todos los accionistas y no sólo de aquellos que los eligieron. En el mismo sentido, están sujetos a las prohibiciones de los N°s 1 y 7 del artículo 42 de la Ley de Sociedades Anónimas, que les impiden realizar cualquier actuación que no tenga por fin el "interés social", incluso impidiendo expresamente usar su cargo para obtener ventajas indebidas para terceros relacionados en perjuicio del interés social. Tales obligaciones son aplicables tanto cuando la administración de una sociedad anónima deba pronunciarse sobre una operación con partes relacionadas como en el resto de las actuaciones del directorio.

3. Que, en relación con lo señalado en el número anterior y con la información que deberá estar a disposición de los accionistas y el mercado sobre la reorganización societaria informada por Enersis S.A., en la letra d) del N°7 del Oficio N°15.443 y en el número 5 de los Oficios Ordinarios N° 15.452 y N° 15.453, ambos de 20 de julio de 2015, esta Superintendencia instruyo a Enersis S.A., Endesa y Chilectra S.A. que, atendido que las diversas etapas de la reorganización societaria serán aprobadas por las juntas de accionistas de cada una de las sociedades involucradas en la reorganización, los accionistas de éstas deberán contar con todos los elementos necesarios para adoptar informadamente las decisiones que correspondan, siendo uno de los elementos el beneficio que la operación en su totalidad trae aparejada para el interés social.

En particular, conforme a lo instruido en los oficios antes indicados, estas sociedades deberán proporcionar al público en general y a esta Superintendencia, tan pronto los respectivos directorios resuelvan sobre la reorganización y con un mínimo de 15 días de anticipación a la fecha de celebración de la junta de accionistas que deberá pronunciarse sobre la división, los antecedentes indicados en los citados oficios, como también en la misma oportunidad, los antecedentes adicionales y preliminares referidos a los procesos de fusión, señalados en los mismos oficios.

4. Por último, sobre la materia, se hace presente que el criterio expuesto por esta Superintendencia en el Oficio N° 15.443, no implica una atenuación de las responsabilidades y obligaciones contempladas en la Ley de Sociedades Anónimas para los directores, aludidas también en el mencionado oficio, sino el reconocimiento de los deberes generales de actuación de los mismos. En efecto, los eventuales conflictos de interés que deba resolver la administración de las sociedades involucradas durante el desarrollo del proceso de reorganización deben sujetarse, como toda actuación del directorio, a la consecución del "interés social", cumpliendo las diversas disposiciones que establece la aplicación de tal principio para los directores, como las señaladas en el número 2 precedente. Asimismo, los directorios de dichas sociedades deberán contar con información suficiente, amplia y oportuna del proceso de reorganización societaria y difundirla adecuada y oportunamente, en los términos expuestos en el N°7 del Oficio N°15.443 antes individualizado.