Acciones afirmativas: ¿reparación o daño?

Escaños reservados, paridad de género, exenciones tributarias, tribunales especiales, reconocimiento legal de minorías, mejores condiciones de desarrollo, etc. Estos serían, en términos generales, los efectos del reconocimiento, por parte del Estado, de discriminaciones de larga data contra grupos minoritarios que no han tenido el poder por sí mismos para hacerse oír y a quienes la sociedad ha perjudicado en algunos de sus derechos esenciales. En efecto, mujeres, miembros de etnias, personas de diferente condición sexual, por mencionar algunas, no han tenido las mismas oportunidades ni la igualdad de trato que les corresponde. Por lo tanto, y particularmente por su condición distintiva, no han accedido al desarrollo, a la educación, al trabajo, a la representación parlamentaria, del que han gozado las mayorías. Más directamente, han sido perjudicadas.

Las “acciones afirmativas”, entonces, son las medidas que adopta el Estado para terminar con estas discriminaciones, repararlas, y asegurar a todos la igualdad de oportunidades. De este modo, grupos de personas habitualmente desprotegidas y rechazadas precisamente por su condición especial, encuentran un espacio garantizado para hacer efectiva la igualdad de derechos. Y así, por mandato de la Constitución o la ley, una mujer tendrá las mismas posibilidades que un hombre para obtener un empleo de igual remuneración, una minoría étnica, por tener esa condición, puede acceder a cupos en el Parlamento sin necesidad de una elección que depende de la votación popular, o una persona transexual tiene las mismas oportunidades para acceder a un trabajo que otras.

Estas formas de solución de desigualdades y discriminaciones han sido aplicadas en distintos países con relativo éxito. Decimos relativo porque depende de la forma como se intenta alcanzar un fin el determinar si ha sido satisfecho o no. En la Corte Suprema de Estados Unidos, por ejemplo, se discute hasta hoy día si es lícito que una universidad rechace a un postulante blanco que reúne los méritos porque el cupo está destinado a un postulante de color.

En Chile hay motivos de preocupación respecto al trabajo de la Convención Constitucional para resolver cuestiones extremadamente delicadas como lo son acciones afirmativas referidas a minorías étnicas. La pregunta es cómo se están tratando materias que claramente van más allá de la creación de condiciones para garantizar igualdad de oportunidades y terminar con la desprotección o discriminación de que han sido objeto.

De lo que se habla en la Convención es de reivindicaciones territoriales, de derechos preferentes sobre las aguas, de nacionalidades diversas en un mismo espacio geográfico, del establecimiento de tribunales con distintas legislaciones, de la posibilidad de imponer vetos al desarrollo de actividades productivas, de reservarse bordes costeros y parte de las aguas de mar, entre muchas otras. Esto significa tener que responder a la pregunta de si, por pertenecer a cierto grupo, se es titular de derechos de los que los demás carecen. Es decir, acerca de si la finalidad de crear condiciones de igualdad y de reparar efectos de discriminaciones puede cumplirse adecuadamente o puede terminar por crear privilegios y una discriminación inversa. Lo que se trata de reparar en el caso de unos perjudica a otros. Poniendo solamente el ejemplo de las propiedades, la reivindicación que repara un despojo puede privar a otra persona del bien que adquirió legítimamente bajo las leyes vigentes. ¿No se genera con ello una discriminación?

Resulta muy criticable que la Convención avance en estas delicadas materias sin hacerse cargo con la debida seriedad de los efectos que pueden ocasionar las normas que está concibiendo. Con ellas no se están creando condiciones de igualdad, ni de oportunidades, ni de desarrollo. Se está haciendo pagar un daño a quien no ha sido causante del mismo. Lo contrario de una acción afirmativa.