Por Winston Alburquenque, profesor UC Derecho de los Recursos Naturales
En materia de aguas, las declaraciones de los constituyentes nos dan pistas de lo que podría ser la nueva Carta Fundamental: “Aseguramiento del agua para el consumo humano”, “uso para el ecosistema”, “no a la privatización del agua”, “que sea un bien nacional de uso público”. Todas excelentes intenciones, pero tal vez no tan originales. Esa realidad ya se había identificado, y el ordenamiento, a nivel legal y reglamentario, estaba en camino a darles una solución.
La compatibilización de estos intereses supone una prelación de usos, pero sobre todo requiere de una buena gestión hídrica, que es materia de ley o, incluso, de instructivos que permitan a la autoridad tener las facultades necesarias de fiscalización. Sin esto último, esas intenciones no serán más que eso.
Nadie podría discutir que el uso originario del agua es el de un derecho humano que, según la OMS, significa entre 50 y 100 litros al día por persona, que la fuente hídrica no esté a más de 1.000 metros del hogar y traerla a su vivienda no supere los 30 minutos. Según el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, el agua debe ser asequible, esto es, el costo del agua potable no debe superar el 3% de los ingresos del hogar. El Estado debe garantizar esto, sin embargo, nada impide que esta prestación no pueda realizarse, además, por un servicio privado. Lo importante es cumplir con el objetivo. La prelación de usos en que se otorga una preferencia al consumo humano está en el proyecto de reforma al Código de Aguas.
La cuota de agua para no ser utilizada, esto es, la determinación de un caudal con un fin de protección al ecosistema, que busca que “el río siga teniendo forma de río”, se resuelve a través de gravar a los derechos de aguas ya existentes con un caudal ecológico, herramienta que ya está en la ley, o el establecimiento de un derecho de conservación, que está en el proyecto de reforma al Código de Aguas.
El agua es un bien de todos, pero si no queremos que se produzca una “tragedia de los comunes”, en donde los bienes de todos no son de nadie, debemos administrarlas entregando cuotas definidas. Podemos llamar a dicha cuota “concesión”, “derecho de aprovechamiento”, “acciones” o “regadores”, pero su asignación debe estar clara junto con sus cargas, vigencias y, sobre todo, con la protección a su titular. Las cuotas ya entregadas deben ser respetadas y si es necesario restringirlas en cuanto a su ejercicio, debe ser justificado y proporcionado, y si se requiere extinguirlas en cuanto a su titularidad, deben ser expropiadas.
Actualmente, un derecho de aguas puede estar limitado en cuanto a su ejercicio, porque la autoridad lo ordena, ya sea por instrucción sectorial (Dirección General de Aguas) o ambiental (en la Resolución de Calificación Ambiental). Para extinguir la actual titularidad de un derecho de aguas, la expropiación es una herramienta legal existente. Lo que se necesita son mayores atribuciones a la autoridad para cumplir efectivamente con su mandato fiscalizador, lo que también es materia de ley.
Que se diga en la nueva Constitución que las aguas son un bien nacional de uso público, es solo una repetición de lo que ya está establecido en el Código de Aguas y en el Código Civil.
Por lo tanto, las intenciones de muchos miembros del órgano constituyente son válidas, pero en la práctica y a nivel legal muchas de ellas ya estaban en camino a ser una realidad. El proceso constituyente debe ser coherente con ese esfuerzo e intentar reforzarlo. Tal vez, será mejor mirar de abajo para arriba que al revés.
