Atentado contra la institucionalidad del arbitraje

Como un balde de agua fría cayó en la comunidad jurídica nacional, la decisión del Ministerio de Obras Públicas de remover a un destacado jurista como árbitro en un contrato de concesión, en respuesta a su fallo adverso a los intereses del Estado de Chile. A la evidente preocupación manifestada por los distintos actores del sistema de concesiones, incluyendo el Centro de Arbitraje y Mediación (CAM), la situación generada por este caso motivó una amplia discusión en los medios de comunicación sobre la importancia de resguardar la institucionalidad del arbitraje como mecanismo de solución de controversias en él ámbito de las concesiones de infraestructura.

Es natural que en contratos de esta naturaleza, que generan una relación de largo plazo entre el Estado chileno y la sociedad concesionaria, surjan discrepancias y diferencias durante su ejecución. Dado los inconvenientes y costos que involucran este tipo de conflictos para ambas partes, la actual institucionalidad estableció un innovador y eficaz mecanismo de resolución de disputas para las concesiones de obras públicas, que ha sido clave en el desarrollo del sector de infraestructura en nuestro país. Este sistema, basado en la confiabilidad y eficiencia, ha sido respetado, aplicado y perfeccionado durante décadas por las distintas administraciones.

Parte importante de la confianza en el sistema arbitral vigente, recae en la independencia y autonomía de sus miembros. En su gran mayoría, se trata de profesionales del derecho o ingenieros de amplio y reconocida experiencia y prestigio. Al margen de quién designe al árbitro, éste asume la calidad de un juez imparcial desde el momento de su nombramiento, lo que implica algo muy básico: no tiene relación alguna con la parte que lo nombró ni menos representa sus intereses en el pleito. Para esto último están los abogados y asesores. De ahí que la decisión del MOP, además de lamentable, deja la sensación que el Estado chileno esperaba un cierto grado de lealtad del árbitro con su reclamación -totalmente indeseada en todo caso-, disparándole al corazón del sistema: la independencia del árbitro.

Las explicaciones dadas por las autoridades del MOP, para justificar este paso en falso, son insuficientes. En efecto, más allá del fundamento de respaldo legal, que nadie parece discutir, lo cuestionable es la prudencia y oportunidad en que se toma la decisión. Resulta muy difícil no relacionar la remoción del árbitro con la emisión del fallo adverso para las pretensiones fiscales. Más que una decisión racional, parece más bien una reacción irracional. Por otra parte, la remoción de otros árbitros en ocasiones anteriores, con idéntica discrecionalidad, tampoco exime al MOP de aplicar sentido común en un tema tan delicado.

Durante años el país ha realizado importantes esfuerzos por consolidar un sistema de concesiones robusto y confiable, junto con promover el desarrollo de mecanismos alternativos de solución de controversias como respuesta a la creciente demanda por justicia. En el sistema de arbitraje en materia de concesiones de infraestructura, se reúnen de manera virtuosa la combinación de ambos intereses. La responsabilidad del MOP de dar garantías a los inversionistas y de contar con una institucionalidad confiable de resolución de conflictos, es vital para el país.