Columna de Diego Navarrete: Reforma previsional: ¿expropiación o legítima regulación?

El miércoles se aprobó, con amplia mayoría, la reforma previsional. Salvo contadas excepciones, el entendimiento común parece ser que, méritos más o menos, se trata de un acuerdo política y técnicamente razonable que pone término a un largo anhelo ciudadano. Una de esas excepciones surgió de la carta que remitió al gobierno la American Council of Life Insurers (asociación que agrupa a algunos de los controladores de las AFP). A su juicio, la reforma pone en riesgo los acuerdos internacionales de libre comercio, constituye una expropiación e infringe las obligaciones de trato justo y equitativo de Chile hacia los inversionistas estadounidenses.

La misiva fue inoportuna y, de manera involuntaria, terminó por alinear los votos en favor del acuerdo al cuestionar la propiedad de los afiliados sobre los fondos o, implícitamente, sugerir algún derecho sobre su cartera de clientes.

Desde una perspectiva jurídica, la postura de las aseguradoras grafica de manera muy clara la tensión entre las facultades de un Estado de regular una determinada industria o actividad (el denominado “derecho a regular”) y la protección a los inversionistas, consagrada en instrumentos o tratados internacionales. La pregunta es si las consideraciones de interés público -mejora en las pensiones, más competencia y transparencia del mercado financiero, en este caso- justifican, o no, una regulación que pueda deteriorar los derechos protegidos de los controladores de las AFP.

Los tratados de inversión no constituyen renuncias injustificadas a la soberanía -como reclamaban algunos con motivo de la suscripción del TPP11-, y en el otro extremo, tampoco permiten argüir una suerte de congelamiento regulatorio de los Estados. A su turno, no toda regulación estatal constituye una expropiación o tratamiento injusto, aunque resulte eventualmente perjudicial a los privados. En las últimas décadas se ha instalado la noción de que los tratados de inversión deben constituir un medio para hacer realidad los planes nacionales de desarrollo sostenible, equilibrando cuestiones de política pública internas con la protección de la inversión extranjera de la intrusión gubernamental indebida. Es decir, como en todas las cosas, y ahí lo interesante de este caso, deben ponderarse adecuadamente los intereses en juego.

Conforme a esta noción, los tribunales internacionales (que no tienen un sesgo pro-inversionista) han desarrollado ciertos estándares para ponderar si una regulación afecta o no derechos de inversionistas, que imponen analizar aspectos formales (v.g. si la medida fue adoptada de buena fe o si en su establecimiento se respetó el debido proceso) y también consideraciones de fondo, asociadas a la legitimidad, adecuación, necesidad y proporcionalidad de la medida.

En el caso concreto, habría que ponderar si la reforma de pensiones -o en particular, la licitación de afiliados- busca una finalidad legítima; si es razonable y adecuada para alcanzar la finalidad pública que propende (mayor competencia y transparencia en los mercados financieros, según el ministro Marcel); y si el beneficio que se obtiene es mayor o menor que el perjuicio reclamado por los inversionistas. Para que el reclamo de las aseguradoras prospere deberá sortear estos estándares y justificar cómo estas licitaciones de cartera constituyen una expropiación, en circunstancias que los afiliados mantienen su libertad escoger su AFP, y que su reclamo contradice el sentido común de toda la ciudadanía. Ellas tienen, como se dice, la carga de la prueba.

Por Diego Navarrete, abogado