Columna de Gabriela Hilliger y Constanza Castillo: Toda niñez primero

Actualmente en el Congreso se está discutiendo un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo en el que se han aprobado varias indicaciones muy preocupantes. De especial atención son las normas que afectarían los derechos de niños, niñas y adolescentes migrantes.

En el artículo 17 se ha aprobado la siguiente modificación: “El Estado garantizará el acceso a la enseñanza preescolar, básica y media a los extranjeros menores de edad establecidos en Chile, en las mismas condiciones que los nacionales. Tal derecho no podrá denegarse a causa de su condición migratoria, pero sí podrá priorizarse para asegurar el derecho de los nacionales”.

Esto constituye una discriminación arbitraria en el acceso a la educación de niños, niñas y adolescentes migrantes, lo que vulnera el artículo 19 N°2 de nuestra Constitución (igualdad ante la ley), nuestra ley sobre garantías y protección integral sobre los derechos de la niñez y adolescencia, Ley 21.430, en especial el artículo 8, que consagra el principio de igualdad y no discriminación arbitraria, y la Política de niños, niñas y estudiantes extranjeros que establece que asegurar la accesibilidad implica que el Estado debe eliminar las barreras que pueden obstaculizar el libre acceso para todos y todas sin discriminación de ningún tipo .

Respecto del artículo 28 de la Ley 21.325 de Migración y Extranjería, que se refería a la necesidad de activar procedimientos para ponerlos al cuidado de la autoridad competente, la reforma aprobada por la Comisión de Gobierno Interior de la Cámara prevé que los niños, niñas y adolescentes no acompañados sean derivados a tribunales de familia y oficinas locales de niñez, indicando que tribunales de familia revisen la situación familiar de los niños, niñas y adolescentes en su país de origen, ordenando su salida, y solo en su defecto, la permanencia en el país que corresponda conforme a la legislación vigente. Niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados son grupos de especial protección, en extrema vulnerabilidad, y el foco de la norma que se refiere a su ingreso prioriza su salida del país, y no la protección de parte del Estado de Chile a quienes, siendo niños y adolescentes, ingresan no acompañados a nuestro país.

Esta norma no resulta coherente con lo que hemos avanzado, como el Protocolo para la protección de niños, niñas y adolescentes no acompañados y separados en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional elaborado por el Poder Judicial, en el que la derivación a tribunales de familia se concentra en dar protección al niño, niña y adolescente no acompañado.

Se agrega también al mismo artículo el siguiente inciso: “En caso de que el padre, madre, guardador o persona encargada del cuidado personal del menor de 18 años, fuere sancionado con una medida de expulsión, y no existiere en Chile otro familiar a quien pueda conferirse judicialmente dicho cuidado personal, el Tribunal de Familia respectivo podrá disponer el abandono del territorio nacional del niño, niña o adolescente, junto a su padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal”.

A su vez, se agrega en el artículo 41 de la Ley 21.325, lo siguiente: “A los niños, niñas y adolescentes por los cuales se solicite permiso de residencia temporal se les otorgará en el más breve plazo, previa revisión de antecedentes, independiente de la situación migratoria del padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal. Esta visa no será un beneficio extensible a los miembros del grupo familiar, guardador o persona encargada de su cuidado personal. En caso de que el padre, madre, guardador o persona encargada del cuidado personal del menor de 18 años, fuere sancionado con una medida de expulsión, y no existiere en Chile otro familiar a quien pueda conferirse judicialmente dicho cuidado personal, el Tribunal de Familia respectivo podrá disponer el abandono del territorio nacional del niño, niña o adolescente junto a su padre, madre, guardador o persona encargada de su cuidado personal.”

Sería importante considerar en esta norma los estándares que contiene la Opinión Consultiva N°21 del año 2014 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional” en relación a la expulsión de personas extranjeras que tienen hijos e hijas. Cuando los procesos de expulsión implican una separación familiar de niños y niñas debido a la condición migratoria de uno o ambos progenitores, se debe evaluar las circunstancias particulares, garantizando una decisión individual que busque un fin legítimo de acuerdo a la Convención Americana, que sea una decisión idónea, necesaria y proporcional.

Los niños, niñas y adolescentes migrantes son ante todo niños. Dentro del contexto regional, muchos niños, niñas y adolescentes que llegan a nuestro país lo hacen desde realidades de violencia y pobreza, sin acceso y respeto a sus derechos fundamentales. No podemos priorizar entre niños, sino exigirle a la política pública que la escuela, factor protector y de inclusión, pueda acoger a todo niño y niña para el ejercicio de su derecho a la educación.

Quedando aún tramitación legislativa de esta iniciativa es de esperar se priorice el interés superior, la dignidad y respeto a todo niño, niña y adolescente que habita en nuestro país, ya que el futuro de Chile se proyecta en el futuro de los niños, niñas y adolescentes

Por Gabriela Hilliger, directora jurídica Servicio Jesuita a Migrantes, y Constanza Castillo, abogada Área de Incidencia Jurídica y Seguimiento Legislativo Servicio Jesuita a Migrantes