Recientemente, la ministra vocera de la Corte Suprema, Ángela Vivanco, abordó una cuestión esencial en el futuro diseño del Poder Judicial, a saber, la relación entre jueces y derechos sociales. La pregunta a resolver es ¿qué rol deberían tener los tribunales de justicia en la protección de derechos tales como salud, pensiones y vivienda?
Siguiendo las palabras de la ministra, la postura de la Corte Suprema es consagrar una acción constitucional que asegure la prestación, cuando el derecho social sea vulnerado. De lo contrario —piensa la ministra— los derechos sociales serían “puramente programáticos”, por eso “ello demanda que exista una herramienta como el recurso de protección si esos derechos se vulneran”.
Ahora bien ¿es correcta la posición de la Corte Suprema? Depende de cómo se defina institucionalmente la forma de protección. A grandes rasgos, son posibles dos caminos para garantizar judicialmente los derechos sociales: una protección directa vía sentencia —que parece ser la postura del máximo tribunal—, o bien, una protección indirecta mediada por la ley.
La protección directa consiste en que, si consagrado un derecho social en la Constitución —por ejemplo, la vivienda—, y éste no ha sido materializado, entonces el ciudadano afectado podría recurrir a los tribunales exigiendo su realización. A su vez, el tribunal, en caso de acoger, ordenará a la autoridad proveer el derecho: una vivienda, un tratamiento médico o una pensión mínima, etc. En este esquema la sentencia hace efectivo el derecho social directamente, ya que determina el contenido de la prestación.
Ahora bien, la provisión directa adolece de serios problemas prácticos y democráticos. En efecto, existe evidencia empírica que muestra que este mecanismo es regresivo y crecientemente complejo. Por ejemplo, en Colombia el 73% de las tutelas por derecho a la salud fueron presentadas por grupos que tenían un empleo formal, ingresos razonables y pagaban impuestos, mientras que las clases pobres solo representaron el 13% del total (Landau, 2012, p. 214). También en Colombia, el porcentaje de acciones de tutela con desacato pasó de un 45% el 2016, a un 66% el 2019. Es decir, para el Estado colombiano es cada vez más difícil cumplir con las sentencias judiciales que ordenan la materialización de un derecho social.
A lo anterior se suma un grave problema de fondo y es que la provisión directa atenta contra el principio de autodeterminación democrática. Dado que los recursos son escasos, la realización de los derechos sociales exige acordar problemas de justicia distributiva. Siguiendo a Bobbio, para dar operatividad a la máxima de justicia de “dar a cada uno lo suyo” es necesario responder tres preguntas: ¿a quiénes? ¿qué bienes? y bajo ¿qué criterios? Es fácil entender que, en una sociedad pluralista con diversas concepciones e intereses, esas cuestiones solo pueden ser resueltas en el Congreso, más aún cuando involucran bienes esenciales, como la salud y recursos públicos.
Sin embargo, cuando los jueces proveen derechos sociales vía sentencia eluden esas complejas y dramáticas preguntas inherentes a la vida en sociedad. Así, sin ser conscientes de ello, lo que dan a unos quitan a otros. Acaso ¿hay real justicia en ello? Si una sociedad debe tomar la terrible decisión de qué dar y a quiénes en materia de salud o vivienda, acaso ¿no debería ser una decisión consensuada por todos en el Congreso?
Hasta ahora la Corte no ha enfrentado estos argumentos, sino que insiste en reducir el problema a una cuestión de recursos, como si el problema fuera de un Estado mezquino, para el cual un peso vale más que una vida, o en repetir el tópico de aplicabilidad directa de la Constitución y el rol garantista de los tribunales en la tutela de los derechos fundamentales. ¿Qué duda cabe que el fin de la Corte es algo que todos anhelamos? Sin embargo, su postura no hace justicia a la compleja realidad: necesidades infinitas y contrapuestas, diferentes concepciones de lo bueno y recursos escasos.
Frente a la propuesta de la Corte Suprema, me parece más razonable un mecanismo de protección indirecto o mediado normativamente, en el cual los derechos sociales y sus prestaciones sean regulados, en su contenido, alcance y procedimientos, en la ley. Así el rol protector de los tribunales consiste en asegurar la efectividad de esas normas. Por tanto, ante ilegalidades o arbitrariedades el ciudadano pueda recurrir expeditamente a los tribunales y exigir el restablecimiento del derecho. La gran diferencia con la protección directa es que la sentencia no fija el contenido de la prestación, sino que ordena el cumplimiento de las leyes que materializan los derechos sociales, que tan necesarios son para una sana democracia.
Por Juan Francisco Cruz S. Investigador del Observatorio Judicial
