Columna de Lidia Casas y otros: Estallido social y altos mandos, la justicia que no llegó y la estrategia que queda

A la fecha han transcurrido casi cinco años del estallido social en Chile, plazo en el que la mayoría de los delitos cometidos por agentes del Estado podrían prescribir, si se tiene en consideración la interpretación doctrinaria y jurisprudencial que estima que solo la formalización de la investigación permite suspender el curso de la prescripción.

Hasta el momento, un 84,3% de las investigaciones se encuentran terminadas. El archivo provisional se ha aplicado en un 53,6% de los casos, lo que supone haber considerado que no había información que permitiera establecer una línea de investigación.

En ese contexto, todo indica que la estrategia que queda es formalizar investigación -al parecer- por el delito de apremios ilegítimos por omisión, respecto de al menos tres altos mandos de la institución de Carabineros, camino no exento de diversas dificultades, entre otras de carácter interpretativo. El desarrollo en extenso de estos temas es abordado en uno de los capítulos del Informe Anual de DD.HH. de la Universidad Diego Portales 2024.

En primer lugar, podrían suscitarse dudas respecto a la exigencia de no evitar el resultado “teniendo la facultad o autoridad y estando en posición de hacerlo”. No es claro por qué en el caso de la tortura los requisitos son alternativos (teniendo la facultad o autoridad “o” estando en posición de hacerlo), mientras que en el caso de los apremios ilegítimos los requisitos son copulativos, a raíz del cambio introducido por la ley “Nain-Retamal”.

Una posibilidad es entender que el omitente tenga la “posibilidad fáctica” de actuar, requisito que es exigible en cualquier hipótesis de omisión. Si ello es así, habría que precisar que “tener la posibilidad fáctica de evitar el resultado” no implica necesariamente “estar presente” en el lugar en que se ejecuta el hecho, para evitarlo materialmente.

En segundo lugar, podría cuestionarse cuánto debe conocer el omitente respecto del hecho base, sumado a si requiere presenciar los hechos. Podría argumentarse que el omitente debe conocer cada detalle de los hechos. Sin embargo, como ha sido puesto de manifiesto en el Informe 2023, en crímenes que por su naturaleza son masivos, no es necesario que el agente conozca cada delito en detalle, ni la identidad exacta de los perpetradores. Debe precisarse, además, que el tipo penal no exige que el omitente “quiera” que los apremios ilegítimos se ejecuten, sino sólo que tenga conocimiento de su ocurrencia.

En línea con lo dicho, la jurisprudencia ha condenado por apremios ilegítimos omisivos a un superior de Gendarmería que, sin haber presenciado los apremios aplicados por otros funcionarios, no los impidió ni los hizo cesar, -por ejemplo, mediante una orden- habiendo podido hacerlo.

Finalmente, la expresión “con infracción de reglamentos”, incorporada por la Ley “Nain-Retamal” ha sido interpretada por la jurisprudencia como un requisito de “procesabilidad”, estimando en un caso que, si una funcionaria policial no había sido sancionada en sede administrativa, por no haber infringido reglamentos, no era posible perseguir su responsabilidad penal. Dicha interpretación es, a lo menos, contraintuitiva.

Estos son solo algunos de los temas que indican que las posibilidades de absolución, por razones únicamente interpretativas, son considerables. Así las cosas, la estrategia que queda podría estar destinada al fracaso, dando lugar a una nueva arista de impunidad.

Por Lidia Casas, Claudio Fuentes y Angélica Torres, académicos e investigadores del Centro de Derechos Humanos UDP