Columna de Mariella Pirozzi y Guillermo Cantin: Ley de fraudes: los cambios que no pueden esperar

Recientemente fue aprobado en general en la sala del Senado el Proyecto de Ley formulado por el gobierno que introduce modificaciones a la Ley 20.009 (Ley de Fraudes), el que anteriormente había sido ratificado por la unanimidad de los integrantes de la Comisión de Hacienda de la Cámara Alta, en enero de este año. Tras la aprobación en general de la sala, se abrió un plazo para ingresar indicaciones y luego comenzar la votación en particular en la Comisión de Hacienda del Senado.

El objetivo de las modificaciones planteadas es hacer frente a los efectos adversos de la ley que significó que algunos individuos e instituciones, clientes del sistema financiero, abusaran del sistema a través del auto fraude. Es preciso recordar que la Ley 20.009, modificada el año 2020, establece un régimen de limitación de responsabilidad en los casos de extravío, hurto, robo o fraude de sus medios de pago (tarjetas de crédito, tarjetas de débito, tarjetas de prepago, transferencias electrónicas o cualquier otro sistema similar). Conforme a la ley vigente, el emisor será responsable de todas las operaciones realizadas con posterioridad al aviso realizado por el cliente, además de las operaciones que desconozca el titular y que hayan sido realizadas hasta 120 días antes al aviso.

La ley dispone que en caso de que el monto reclamado sea hasta 35 UF, el emisor debe restituirlos dentro de 5 días hábiles contados desde la fecha del reclamo. En caso de que el monto reclamado sea superior a tal cifra, entonces el banco tiene 7 días adicionales para restituirlo al usuario, o bien ejercer acciones legales, si estima que hubo dolo o culpa grave, ante un juez de policía local (JPL). En tal caso, el emisor puede eximir su responsabilidad sólo si acredita mediante sentencia firme y ejecutoriada de un JPL que el titular actuó con dolo o culpa grave. La única contrapartida que establece la ley vigente en favor de los bancos, es que tipifica bajo las conductas que constituyen el delito de uso fraudulento de tarjetas de pago y transacciones electrónicas, situaciones de auto fraude, con la pena de presidio menor en su grado medio a máximo (3y1 a 5 años) y multa correspondiente al triple del monto defraudado, y establece normas especiales para la investigación. (Art. 7 letra h)

Como es sabido, desde la publicación de la ley, los fraudes bancarios con cobros han aumentado en forma explosiva. Durante el segundo semestre del año 2023 cerca de 200.000 usuarios reportaron haberse visto afectados por fraudes, con una subida de un 92% versus igual periodo del 2021; según cifras entregadas por el Gobierno. Habiendo transcurrido un tiempo razonable desde su implementación, ya es posible advertir ciertos patrones de (auto) fraude que han de ser tomados en consideración a fin de que las modificaciones planteadas a la ley vigente resuelvan el problema.

Por ejemplo, es posible advertir que un alto porcentaje de transacciones que se desconocen por los usuarios corresponden a compras presenciales con ingreso exitoso de código Pin al primer intento. Otros casos corresponden a denuncias de fraude efectuadas pocos días después de la apertura de la cuenta en un determinado banco, o bien de transacciones denunciadas como fraudulentas por el cliente efectuadas desde una dirección IP habitual. Adicionalmente, existen casos en los que el destino de los fondos de la transacción denunciada por el cliente como fraudulenta va a parar a una cuenta de algún miembro familiar del mismo.

Bajo la normativa vigente, en todas estas situaciones el banco está obligado a restituir al cliente la suma de hasta 35 UF dentro de los primeros 5 días hábiles desde la fecha del reclamo, y, además, para evitar reembolsar el saldo debe iniciar un procedimiento judicial debiendo acreditar el dolo o la culpa grave (alto estándar probatorio).

El texto aprobado en enero de este año por la Comisión de Hacienda del Senado contiene modificaciones relevantes ya que, entre otras cosas, permite a los bancos solicitar al usuario una declaración jurada para hacer efectiva la reclamación (como medida disuasiva del desconocimiento doloso de transacciones efectivamente realizadas). Además, amplía el plazo de 5 a 10 días hábiles para la restitución de la suma reclamada igual o inferior a un umbral que establecerá un reglamento emitido por el Ministerio de Hacienda. Dicho reglamento será revisado anualmente permitiendo ponderar su funcionamiento. Respecto del monto superior al umbral que establecerá el reglamento, se mantiene el plazo de 7 días adicionales para restituirlo al usuario o ejercer acciones ante el JPL si cuenta con antecedentes que acrediten la existencia de dolo o culpa grave por parte del usuario. Ahora bien –y siendo este el principal cambio–si hubiere antecedentes suficientes de la existencia de dolo por parte del usuario, el banco podrá suspender la cancelación de cargos o la restitución de los fondos, cualquiera sea el monto reclamado, iniciando el correspondiente proceso ante el JPL competente acompañando comprobantes que constituyan una presunción grave de que hubo dolo por parte del usuario.

Además, el proyecto busca agregar tres hipótesis de presunciones de dolo o culpa grave del usuario: 1) cuando la operación desconocida haya sido realizada exclusivamente entre cuentas de titularidad del usuario. 2) cuando el usuario haya reconocido expresamente que entregó sus claves voluntariamente a terceros a sabiendas de que podrían ser usadas para giros o transacciones; y 3) cuando el usuario tenga dos o más sentencias firmes en el periodo de 5 años, en que se reconozca la existencia de dolo.

Si bien es cierto, estas modificaciones representan una mejora considerable en comparación con la legislación vigente, resulta fundamental revisar las presunciones de culpa grave y dolo incluidas en el proyecto a fin de incorporar otras situaciones que contienen patrones de auto fraudes comunes y que no están contempladas. Por ejemplo, cuando el supuesto fraude, robo o extravío reclamado por el cliente se habría cometido muy poco tiempo después de la apertura de la cuenta corriente. También, situaciones en que la operación desconocida es realizada no sólo entre cuentas de su titularidad (situación que está cubierta en el proyecto de ley), sino que de su grupo familiar.

Estas y otras consideraciones, como, por ejemplo, relativas al periodo de operaciones que contempla la ley vigente susceptible de ser reembolsable por el banco el que pareciera ser demasiado largo (120 días), resultan necesarias ser analizadas para que las modificaciones que se efectúen vengan a dar una solución efectiva al problema planteado, manteniendo el equilibrio entre la protección a los usuarios honestos y cuidadosos y al mismo tiempo resguardar la estabilidad del sistema financiero.

Por Mariella Pirozzi, Abogada jefa del Área Judicial, y Guillermo Cantin, Abogado director del Área Judicial del Balmaceda, Cox y Piña Abogados