Columna de Marisol Peña: ¿Protección diplomática?

De antigua data en el Derecho Internacional Público es la institución de la protección diplomática. Se trata del derecho que asiste a los Estados - y no a cada uno de sus nacionales- para proteger a estos cuando han sido víctimas de un ilícito cometido por otro Estado. Se ejerce una vez que se han agotado las instancias internas del Estado supuestamente infractor permitiéndole acudir a las instancias jurisdiccionales internacionales en protección de sus nacionales y sus derechos amagados.

La carta dirigida esta semana por la American Council of Life Insurance, representante de los controladores estadounidenses de las Administradoras de Fondos de Pensiones en Chile, a los diversos poderes del Estado representa, a nuestro juicio, la vía preparatoria de la invocación posterior de la protección diplomática que se solicitaría al gobierno liderado por Donald Trump. La carta denuncia que la reforma de pensiones, ya aprobada, vulneraría tratados de libre comercio vigentes entre nuestro país y Estados Unidos, además de violentar los derechos de propiedad y a la no discriminación en el tratamiento de la inversión extranjera en Chile

No por casualidad, en el debate sostenido en la Cámara de Diputados, que terminó con la aprobación de la reforma previsional, algunos parlamentarios plantearon reservas de constitucionalidad anunciando que acudirían al Tribunal Constitucional. ¿Por qué? Porque, aunque, constitucionalmente hablando, sea dudoso hablar de derechos adquiridos sobre una inversión o una cartera de clientes, una sentencia de aquella magistratura, estimatoria o no, serviría para argumentar que se han agotado los recursos de reclamación interna en Chile. Y, consecuentemente, quedaría abierta la puerta para solicitar que el gobierno norteamericano se hiciera cargo de la protección diplomática alegando, por ejemplo, que ningún Estado puede invocar su derecho interno para transgredir las obligaciones asumidas en un tratado internacional de libre comercio.

Así, la comunicación del consorcio de empresas norteamericanas no parece representar una amenaza real desde el punto de vista del ordenamiento jurídico interno de Chile. Otra cosa es si se invoca, efectivamente, la protección diplomática de Estados Unidos denunciando, por ejemplo, la vulneración de un tratado comercial en términos de las obligaciones que Chile habría asumido en virtud de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados. Del mismo modo, dichas empresas extranjeras podrían invocar el mecanismo del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias sobre Inversiones (CIADI), intentando demostrar que, en Chile, se cambian arbitrariamente las reglas aplicables a los inversionistas y se vulnera el trato justo y equitativo que deben recibir. Ese será un desafío internacional, pero no interno.

Guste o no guste, la reforma de las pensiones está a punto de convertirse en ley y sólo el futuro dirá si fue la mejor decisión.

Por Marisol Peña, Centro de Justicia Constitucional UDD