El caso Cascadas: interrogantes constitucionales

La grave desproporción entre las infracciones establecidas por la ex SVS y las multas que terminaron aplicándose, hacen del caso Cascadas un proceso emblemático con implicancias no solo acerca del ordenamiento institucional del mercado financiero, sino también en cuanto al debate constitucional que se avecina.

Siguiendo a North, las instituciones importan. Las personas y empresas realizan sus negocios en un entorno institucional, que consiste en reglas, formales e informales, de enorme impacto en el funcionamiento de la actividad y desarrollo económico.

Bajo la óptica institucional, en el mundo real no solo existen agentes egoístas que buscan maximizar su propio beneficio, sino también actores que en la búsqueda de su propio interés deliberadamente toman ventajas de las asimetrías de información a expensas de otros individuos, lo que se denomina comportamiento oportunista.

Bajo esta misma visión, las instituciones para ser efectivas deben cumplir con dos condiciones: i) un porcentaje mayoritario de los individuos debe validar su funcionamiento para que sean aceptadas; ii) deben existir sanciones creíbles para impedir que el resto de la población actúe oportunistamente. Si las personas pueden romper las reglas sin consecuencias, otros individuos pueden hacer lo mismo, lo que terminará minando la institución.

En el caso específico del mercado de capitales, el bien jurídico protegido es la fe pública, la transparencia de la información y la protección de los accionistas minoritarios, como requisitos fundamentales para una adecuada formación de precios y el correcto funcionamiento del mercado. Cuando estos bienes no están debidamente resguardados, la participación de los agentes en el mercado se daña y puede terminar reduciéndolos significativamente, afectando la capacidad de este mercado de ser una alternativa válida para levantar financiamiento para las empresas y como mecanismo de ahorro para los inversionistas. Un buen marco de sanciones es entonces fundamental, para lo cual debe apuntar a la privación total del beneficio obtenido en la infracción, y una multa adicional que refleje la gravedad de la infracción, todo ello con miras a disuadir a personas y empresas de cometer acciones similares en el futuro.

La pregunta es si entonces la multa de 75.000 UF que se terminó aplicando cumple con los requisitos anteriores y con el carácter disuasivo. Lo primero que cabe señalar acá es que los hechos que fueron reprochados en el caso Cascadas fueron totalmente acreditados en tribunales. Lo que acá hubo fue un conjunto de operaciones de venta de acciones a precios significativamente mayores a los de su compra, efectuadas a través de sociedades relacionadas, que terminaron perjudicando gravemente a las sociedades Cascadas en favor de su controlador, lo cual afectó el interés social.

Lo segundo que cabe señalar, es que el monto de las operaciones irregulares identificadas asciende a 74 millones de UF. El monto máximo de la multa que facultaba el artículo 29 de la ley de la SVS, correspondiente al 30% de las operaciones irregulares, ascendía a poco más de 22 millones de UF.

La multa que propuso la ex SVS fue de 1,7 millones de UF, lo que corresponde al 7,6% del monto máximo para el cual estaba facultada a multar el organismo supervisor y al 2,3% de las operaciones irregulares.

Ante un requerimiento del controlador, el TC formalmente no se pronunció sobre el fondo del asunto. Sin embargo, el voto de mayoría del TC estimó que el artículo 29 era inconstitucional, argumentando que no establecía criterios para su aplicación, con lo que de facto la multa máxima a aplicar llegó a 75 mil UF (artículo 28), lo que representa el 0,1% de las operaciones irregulares. ¿Es necesario explicar que esta multa tiene nulo efecto disuasivo?

A mi juicio, el voto de minoría del TC en este caso permite que el marco legal cuente con facultades adecuadas al regulador para perseguir una proporcionalidad entre la gravedad de los hechos y el abanico de multas disponibles y que, a fin de cuentas, el sacrificio de los intereses individuales, guarda una relación razonable y proporcionada con la importancia del bien público a proteger.

El tema de fondo en debate dice relación con el balance entre la necesidad de garantizar adecuadas facultades al organismo supervisor para aplicar multas suficientemente disuasivas que permitan proteger el buen funcionamiento del mercado de capitales y las garantías de un debido proceso de los derechos individuales.

De aquí, entonces, se abre una serie de interrogantes que es necesario incorporar en el debate constitucional, de manera de acotar el espacio para interpretaciones de las sanciones completamente inadecuadas en relación con la protección del buen funcionamiento del mercado de capitales.

¿Cómo reducir el espacio para interpretaciones demasiado sesgadas hacia la protección de los derechos individuales en desmedro del interés público? ¿Cuáles son los estándares mínimos que deben cumplir los miembros del TC, desde el punto de vista de idoneidad y experticia? ¿Cuál es el alcance de las facultades que debe tener el TC, especialmente en cuanto al control ex post?

-El autor es exvicepresidente de la Comisión para el Mercado Financiero