El reto de no subestimar a la OMS

Por Milenko Bertrand, abogado y profesor de Derecho UC, y Nicolás Garrido, asociado senior en Moraga y Cía.

Como humanidad enfrentamos un desafío global cuya urgencia solo disputan acontecimientos que relatan los libros de historia. La crisis sanitaria producida por el Covid-19 ha encontrado a los estados tristemente preparados.

Justamente para estos desafíos universales existen organismos internacionales que deben ser la guía contra una amenaza global. Es así como el gobierno chileno y la mayoría de los países han seguido y fundado sus decisiones para esta crisis en las directrices de la Organización Mundial de la Salud (OMS).

Es curioso, sin embargo, que más allá de países que han decidido retener el financiamiento de la OMS, no hayamos visto siquiera un atisbo de reflexión respecto al marco jurídico con que ésta opera y un análisis de si sus dictámenes resultan o no vinculantes jurídicamente.

Primero, se recuerda que Chile es signatario de la Constitución OMS; luego, se encuentra sometido a las Regulaciones Normativas Internacionales OMS (International Health Regulations, 2005), diseñadas para coordinar parámetros de actuación ante el surgimiento de pandemias.

En efecto, la OMS en su propia Constitución se define como el órgano líder global en materia de salubridad, debiendo coordinar y dirigir el trabajo de otras agencias de las Naciones Unidas, organizaciones internacionales y estados. Para ello, la OMS tiene poderes normativos de distinto rango, desde tratados, que son plenamente vinculantes, a las referidas regulaciones sobre pandemias, que resultan igualmente vinculantes si los estados OMS no las rechazaron formalmente o formulado reservas.

¿Qué sucede, sin embargo, con las recomendaciones provisionales específicas en orden a prevenir y controlar la diseminación internacional del Covid-19, emanadas casi a diario de la OMS? Pues estas no son normas vinculantes en un sentido estricto, sino que son soft law, al ser guías amparadas en la autoridad técnica de la OMS, y que cada país debe adecuar a su realidad, tal como el representante para Chile de la OMS lo ha recalcado.

¿Esto significa que las recomendaciones de la OMS carecen de obligatoriedad jurídica? Todo lo contrario, estas no solo son buenas prácticas técnicas, sino que su incumplimiento –y no obstante son “derecho blando”- podría incluso generar responsabilidad internacional del Estado en casos de inobservancia grave, y si se produce daño a otro país (por ejemplo, agravar el contagio de su población). A fin de cuentas, y de modo general, el soft law es igualmente una fuente de derecho internacional, no obstante su obligatoriedad es más tenue.

Las directrices de la OMS respecto de la actual pandemia son, por tanto, derecho. De este modo, su observancia será siempre una sólida defensa para la autoridad política frente a eventuales imputaciones, sean externas o internas, jurídicas o políticas.

Luego, es de esperar que en Chile el retorno progresivo de determinadas actividades se haga en base a recomendaciones OMS a partir de la experiencia de otros países que nos anteceden en la curva del contagio. Ello, a fin de cuentas, legitima el actuar de nuestro país bajo el derecho internacional aplicable.