Nicolás Perrone es profesor de Derecho Económico de la Universidad de Valparaíso.

No cabe duda de que el derecho de propiedad es fundamental en una economía basada en la iniciativa privada, las empresas y los emprendedores. Como enseñan Bentham y Weber, quienes invierten su trabajo o capital necesitan poder “calcular” los posibles beneficios, costos y riesgos de sus emprendimientos. Si calcular se vuelve muy difícil, algunas personas pueden decidir no invertir, a menos que el beneficio esperado sea demasiado alto.

En este momento se discute la importancia de la constitucionalización de la propiedad, y algunos sostienen que un articulado poco detallado pone en peligro las inversiones. Pero, ¿es realmente cierto? La pregunta que nos debe ocupar es cuál es la mejor forma de proteger esa “calculabilidad” en una sociedad compleja, plural que enfrenta desafíos como la crisis climática.

El Reino Unido, la cuna del capitalismo, no tiene constitución y, por lo tanto, tampoco tiene protección constitucional de la propiedad. Sin embargo, esto no ha sido obstáculo a la calculabilidad de sus emprendedores. Tampoco los Estados Unidos tienen en el texto constitucional una protección detallada de la propiedad. El texto relevante de la quinta enmienda dice “ni se confiscará la propiedad privada para uso público, sin compensación justa.” Si éste fuera el texto propuesta por la Convencional Constitucional, muy probablemente escucharíamos las mismas criticas que hacen hoy quienes creen que el derecho de propiedad está en peligro ya que ciertos aspectos no están resueltos.

En realidad, el consenso de quienes han estudiado el tema en los Estados Unidos, sea Bruce Ackerman o Frank Michelman, es que no es posible identificar una formula legal perfecta para proteger la propiedad. La Suprema Corte de los Estados Unidos no lo ha conseguido. Sin embargo, nada de esto ha puesto en peligro a la propiedad y la calculabilidad en este país.

Si no es posible dar con esa fórmula perfecta, cabe preguntarse si se pone en peligro la calculabilidad que la propiedad busca proteger al incluirse en la Constitución que la propiedad debe ser interpretada a la luz de su función social y su función ecológica. La constitución de Alemania e Italia incluyen la función social en su texto constitucional. La Constitución italiana dice “con el fin de asegurar su función social y de hacerla accesible a todos” mientras que la alemana dice que “[s]u uso debe servir al mismo tiempo al bien común”. Con este texto, que data de 1949, Alemania Occidental consiguió su gran recuperación económica luego de la Segunda Guerra. Tampoco puede concluirse, entonces, que una fórmula constitucional que incluya la función social o ambiental ponga en peligro lo que este derecho busca proteger, esto es, la posibilidad de calcular beneficios, costos y riesgos.

Incluso, es mejor incluir estas directrices sociales y ambientales en la Constitución, lo que también favorece a los emprendedores y las empresas. Recientemente, el World Economic Forum reconoció que los dos desafíos más importantes para el mundo hoy son la desigualdad desproporcionada y la crisis climática. Estos dos temas son graves y urgentes, y deben ser resueltos con el esfuerzo de todos y todas. Entre otros, lo que quiere decir el World Economic Forum es que todas y todos los empresarios deben estar muy atentos a los costos y riesgos ambientales y sociales de sus emprendimientos. No es posible hacer negocios sin tenerlos en cuenta. Así, el texto constitucional que avisa a las empresas y los emprendedores de la función social y ambiental de la propiedad le hace un favor a la propiedad y su función: la calculabilidad.

Pensar que el texto constitucional podría hacer una referencia completa a estas preocupaciones, o a otras, nos hace volver al primer punto de esta columna. No es posible dar con una fórmula perfecta que pueda servir para determinar en todos los casos cuándo prima el interés privado y cuándo el interés social o ambiental. Justamente, el trabajo de las empresas y los emprendedores es hacer su cálculo, ponderando posibles beneficios, costos y riesgos, y si ese cálculo resulta acertado, la constitución protegerá el beneficio conseguido.